太平洋證券：別拿“創新”踐踏法律

未經發審委審核的公開發行，怎么就算是“創新”，而不是“違法”特批呢？法治規則怎么到了太平洋證券這里就自動轉彎了呢？

最近，在京的11名法學專家（本文中專家特指此11名法學專家）從不同角度對太平洋證券上市發表了看法。總的來看，專家的意見基本一致，歸結起來就是:太平洋證券上市并不違反法律的禁止性規定，因而是一次合法的“創新”，這種“創新”可否復制，并不重要，重要的是監管機關可以從中探索和完善證券市場的管理活動。

從監管的角度來講，專家的有些觀點值得商榷。這里，首先需要說明的是，對監管機關在太平洋證券發行上市過程中的所作所為是否合法進行探討時，應該澄清兩個前提性問題:

● 第一，證券市場是公眾投資場所，是受到公共權力監管的市場，因此，有關問題的探討，就不能脫離行政法治的規則。簡而言之，在對私權的評判上，應該堅持“法無禁止即自由”，而對公權的判斷，則必須強調“行無依據即非法”。

● 第二，法律制度、法律行為有其質的規定性，即使不同法律關系存在交叉與重合，也不能改變特定主體、特定行為的法律性質。因此，在涉及太平洋證券發行上市問題時，就必須堅持概念、邏輯、規范的同一律，不能串換特定話題的范疇和法律背景。如此，就不至于南轅北轍。

毫無疑問是公開發行

有專家認為，換股屬于交易行為，而不是發行行為。這種說法似乎有些勉強。依據《公司法》及《合同法》的相關規定，太平洋證券與云大股份這兩個民事主體以股權為標的、并以股權互為對價的交換活動，肯定是一種交易行為。但是，這種換股活動并不因其屬于民事交易行為、就可以褪去其在證券法律關系中所具有的證券公開發行性質。太平洋證券公司20名股東之中的“四股東”與云大科技全體股東實施換股行為的法律性質究竟是什么？

從2007年4月14日云大科技公司發布的股權分置改革方案可以看出，“四股東”獲得定向增資商機的條件之一，就是以一定比例的股份作為對價，與云大科技公司全體股東進行換股。如果將2007年4月10日的定向增資行為，與2007年4月14日公布的股權分置改革方案和2007年5月30日后發生的換股行為結合起來進行分析，就不難看出，太平洋證券向“四股東”定向增資、并隨即與云大股份股東換股的行為，實際上是名為定向增資換股，實為股票公開發行的行為。太平洋證券以股權交易的民事法律行為方式，使其一夜之間構成了《證券法》第10條第2款規定的向累計超過200人的特定對象發行股票的行為。

假定專家的說法成立，那么，接下來的問題便是，沒有經過法定公開發行程序的太平洋證券，又是如何完成上市之旅的？

按照《證券法》的規定，只有股票公開發行依法得到核準的公司，才可以申請上市交易。如果認為太平洋證券實施了交易行為而非“公開發行”，又如何解釋以太平洋證券為主體而于2007年年底發生的上市行為呢？難道《證券法》第50條的規定不屬于強制性的規定？

所以說，專家與其強調太平洋證券不是公開發行，而是股權交易行為，倒不如像太平洋證券的負責人那樣肯定這是公開發行，否則，就會首尾難顧。

不符合法定程序的公開發行

太平洋公開發行是肯定無疑的，那么，公開發行應該經過何種程序？證監會又該如何核準太平洋證券的公開發行呢？

按照《證券法》第10條的規定，公開發行證券，必須符合法律、法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機關或者國務院授權的部門核準;未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。第15條還規定，發行申請應由發審委審核。

實際情況卻是，本次發行并未經過發審委審核。按照專家的說法，這次發行是由主席辦公會議批準的。就此特別程序，有專家認為，發審委是證監會的內設機構之一，負責股票公開發行的審核，但這并不是說證監會的其他機構就不能審核股票發行，或者說除了發審委，就不能有其他路徑，法律也沒有禁止采取其他路徑。如此說來，證監會未經發審委審核、而準許太平洋證券公開發行，并不違法。而這也恰恰是媒體質疑的問題之一。

或許上述說法不失為一種法律詮釋的方法，問題是公共行政能否作此解釋，值得探討。其實，有關涉及公權力運行、涉及制度安排等基本問題的話題，在近年來國務院關于全面推進依法行政以及貫徹落實《行政許可法》的有關要求中，已經解說的很透徹了，如果稍微注意證監會屢屢發布的監管文件，也不難悟出證券監管的法治原則及其內涵，一句話，就是依法辦事、規范透明。

而專家們的解說多少有些讓人意外。這里，不妨換一個說法來思考問題，現行法律關于內部程序的規定很多，當“法律”以公示方式界定這種內部機制時，就不能將其簡單地界定為機關內部事務了。比方說，三大訴訟法都規定了人民法院審理行、民、刑案件的審判庭以及庭審合義制度，一些行政法也規定了行政活動的聽證制度，面對這樣一些制度安排，想必不會有人同意這樣一種說法，即:人民法院不經過庭審合議就可以定罪量刑或者定紛止爭，行政機關未經過法定聽證就可以實施重大處罰或者許可行為。同理，對于《證券法》規定的發行核準制度，怎么就可以成為酌情逾越的制度呢？那些發審委員難道就不是公眾的代言人和守護者？

用權力代替法度的“創新”

盡管太平洋證券負責人在其答問中羅列了不少法律條文，貌似合法有據，但其對太平洋證券上市合法性的演繹及推論，看重并依賴的是中國證監會的“權力”，用權力代替了法度，從而巧妙地回避了證券市場及監管活動的制度性前提及其不應逾越的法治原則。

首先，按照大眾化的理解，執法機關不是立法機關，根本就不具有以創新為由而無視法度的權力。即使證監會可以發布一些具體的管理規范，也不能在既有的市場準入規則之外，另行其事。

現在，一個自稱既不受IPO規則限制，又不受重組規范約束的公司，竟然在證監會的權力支配下，成功地登陸A股市場，就不能不使人思考監管機關何以有如此法外行事的權力！

按照太平洋證券負責人的說法，其公開發行符合《證券法》第10條規定的各項條件，其中之一就是得到了證監會的批準;不僅如此，該負責人還強調，“批準”是證監會權力之內的事情。問題是按照《證券法》的規定，公開發行申請應該由發審委審核，而太平洋證券的公開發行，為何只是辦公廳的一紙批文，而沒有經過發審委，如果說發審委審核是公開發行的法定必經程序，而且也是以往公開發行的普遍實踐，那么，未經發審委審核的公開發行，怎么就算是“創新”，而不是“違法”特批呢？法治規則怎么到了太平洋證券這里就自動轉彎了呢？

其次，創新應該是一種制度性安排。作為制度安排，它注定應該是公眾預知的、普適的行為規則，而且是可以復制的市場準入實踐。如果說一種做法形成于公眾所不知的密室、完成于后人望而止步的個案，那無論如何也是算不上“創新”的。