論反致制度在我國涉外民事法律關系中的適用

摘 要：反致制度產生一百多年以來，理論上存廢之爭一直不斷，然而此爭論并沒有阻礙其在實踐中的發(fā)展。采納反致制度是國際私法歷史發(fā)展的要求，更是國際私法發(fā)展現實的需要，有利于公正合理地解決國際民事糾紛，符合國家的利益，符合國際私法的宗旨和本質。雖然其也受到現代沖突法革命的沖擊和挑戰(zhàn)，但在各國國際私法趨于一致之前，仍然有其存在的價值。我國大陸現行立法對反致制度沒有明確的規(guī)定。我國大陸應借鑒他人的立法經驗，明確接受并建立自己科學、合理的反致制度。

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關鍵詞：反致；法律適用；沖突規(guī)范

中圖分類號：F915.2文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2008）07-0184-02

一、關于反致制度存廢的爭論

自反致制度出現以來，學術界一直圍繞著反致制度的存廢問題，展開著十分激烈的爭論，而筆者更贊同支持反致的學者的觀點。

筆者贊成反致的理由如下：

1.設立反致制度有利于維護法院地國家的利益

反致和間接反致的直接后果都是導致內國實體法的適用，這樣做既有利于維護法院地國的利益，又方便內國法官適用法律。

2.采用反致制度有利于實現判決一致

同一涉外案件在不同國家的法院審理，如果不運用反致制度，在各國國際私法規(guī)定仍各不同的現今，最終適用的就是各國的沖突規(guī)范所指向的不同國家的實體法。但如果運用反致制度，各國沖突規(guī)范所指向的外國法，還包括其沖突規(guī)范，再通過該外國法的沖突規(guī)范的指引，就有可能達到判決一致的結果。英國學者托馬斯精辟地指出：“反致的目的在于保證受訴法院所做出的判決將同準據法所屬法律體系的法院可能做出的判決一致。”［1］

3.運用反致制度有利于實現個案的公正和合理地解決

實際中的案件情況往往錯綜復雜，有可能沖突規(guī)范指向的實體法對于案件的處理來說未必合理。此時，若運用反致制度，適用的法律范圍將擴大至外國、法院地國或第三國的實體法，增加了法律選擇的靈活性，有利于法官公正、合理地解決案件。

4.反致制度的局限性

反致制度并不是完美無缺的。我們在肯定反致制度在現今的存在價值的同時，也應看到它合乎規(guī)律的發(fā)展趨勢。一旦各國國際私法達成一致，各國的沖突法之間的沖突消失，反致就失去了其存在的基礎。可以斷言：如果各國國際私法趨向一致，反致制度便趨于喪失其存在的價值［2］。

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二、我國關于反致制度的立法

（一）我國大陸關于反致制度的現行立法

在我國大陸的現行立法和司法解釋在具體條文中沒有關于反致的明確規(guī)定，只在最高人民法院的有關司法解釋中有兩條涉及反致的條款。一條是1987年最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第2條第5款的規(guī)定。這一規(guī)定表明，我國大陸在涉外合同領域不采納反致制度。另一條是最高人民法院1988 年發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行) 》第178條第2款的規(guī)定。這一規(guī)定實際上排除了實踐中我國大陸法院在審理涉外民事案件時適用反致的可能性，隱含著不采用反致制度的主張。

（二）在我國未來國際私法立法中應確立反致制度

雖然20 世紀70 年代后，國際上通過的大部分公約不接受反致［3］，但是在各國立法中，接受反致的國家不斷增加，這也體現了各國希望可以發(fā)揮反致制度在維護國家利益方面積極作用的意圖。然而，在我國大陸的現行立法中卻沒有關于反致的明確規(guī)定，筆者認為在我國涉外民事法律關系中應適當地確立反致制度，同時也要通過明確的規(guī)定以排除其可能帶來的不利影響。

三、對于我國反致制度的立法與司法建議

既然我國要確立反致制度，那么在未來立法中對于反致制度究竟該如何規(guī)定呢？筆者有以下幾點建議： 

（一）原則接受反致制度，在不便適用的特定領域予以例外規(guī)定

按照國際社會的普遍實踐，在合同、侵權領域不適用反致。這是因為合同、侵權領域非常強調法律適用的確定性、可預見性，其法律適用以自體法學說為主。除合同、侵權領域外，其他領域是否適用反致制度呢？無外乎有兩種規(guī)定，一是原則接受反致制度，在不便適用的特定領域予以例外規(guī)定；另一種是將反致作為一項例外規(guī)定，只在特定領域適用反致。筆者認為，應采取前一種方式確定反致制度的適用范圍。只要是通過反致制度可以達到公平、合理解決案件的目的，那么無論該案件是屬于何領域，都不應該排除反致制度的適用，然后可以通過其他法律規(guī)則對其加以限制。 

（二）我國未來立法中應接受廣義的反致

反致制度的運作本身是依照外國沖突規(guī)范的指引，這種指引既有可能指向法院地法，也有可能指向第三國法，如果只承認外國沖突規(guī)范對法院地法的指引而忽視它對第三國的指引，有礙反致邏輯的純粹性，破壞了內國、外國和第三國間判決一致的實現，有違各國法制環(huán)境的平等開放精神［4］。如果一味地只接受對法院地法的指引，這對于公正、合理解決國際民事糾紛是非常不利的，也不符合國際私法的宗旨和本質。

（三）具體適用反致時賦予法官自由裁量權

匈牙利學者薩瑟認為：“二級沖突”[ZW（DY]二級沖突：即沖突規(guī)范的沖突；實體法之間的沖突為“一級沖突”。[ZW）]的法律選擇規(guī)則的任務是確定究竟應適用自己本國的沖突規(guī)則，還是適用外國的沖突規(guī)則，而作出這種決定的根據在于法院地國對特定情況下本國實體法和本國沖突法何者更為重要的考慮。也就是說，是否適用反致制度，是要在具體案件中，將適用外國沖突法所指向的本國實體法和適用本國沖突法指向的外國法進行比較，從而得出的結果。

（四）對法官適用反致制度時的自由裁量權應予以一定的限制

對于具體案件是否適用反致、如何適用反致交由法官自由裁量，這樣的反致條款似乎意味著法官可以任意運用反致去選擇法律。為避免這種可能性，從法官本身來說，必須在司法中提高認識，拋棄擴大內國法適用的想法。在立法上對于法官的自由裁量權應作出一定的限制，可采用必須考慮實際可行性、公共秩序保留原則等制度。

（五）在立法中應作出規(guī)定避免反致過程中的惡性循環(huán)

既然在立法中接受廣義的反致，就必須考慮到反致過程中出現惡性循環(huán)的可能性。即當一國沖突規(guī)則指向其他國家法律后，因為其他國家的法律也包括沖突規(guī)則，就有可能在隨后的致送過程中，別國法律的沖突規(guī)則又再次指向該國法律，從而產生致送過程中的惡性循環(huán)現象。許多國家在立法中均考慮到了這種可能性，在立法中作出相應規(guī)定以避免惡性循環(huán)。比如《泰國國際私法》第4條規(guī)定：“在適用外國法時，如依該外國法應適用泰國法，則適用泰國國內法，而不適用泰國沖突規(guī)則。”［2］即當某一被轉致國的沖突規(guī)則又指向法院地法后，則終止致送關系。奧地利《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第 5 條第 2 款規(guī)定：“在轉致過程中，當某外國法律被別的法律首次反致時，則應適用該外國的內國法”。即在兩個相互指引的外國法之間，適用最初指引國的內國法，終結致送關系。［5］

四、結 語

綜上所述，我國未來的反致條款可作如下規(guī)定：“依照本法規(guī)定應當適用外國法時，也包括它的沖突規(guī)范在內。如果外國法反致時，則適用中華人民共和國實體法；如果外國法轉致時，則適用第三國法律，并承認該第三國沖突規(guī)范的進一步指引。當某一國家法律被別國的沖突規(guī)范首次反致時，則適用該國的實體法。以上過程必須考慮實際可行性及判決結果的公正、合理，且不違反我國的公共政策及公共利益。在合同、侵權領域，對外國法的指定僅指外國的實體法，不包括沖突規(guī)范。”

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參考文獻：

［1］肖永平.沖突法專論［M］.武漢：武漢大學出版社，1999:327.

［2］趙喜臣，許慶坤.關于反致制度的反思［G］//中國國際私法與比較法年刊：第四卷.北京：法律出版社，2001:133.

［3］于飛.反致制度反思與展望［J］.政法論壇，2001，(5):112.

［4］于飛.海峽兩岸沖突法反致制度立法初探［J］.現代法學，2005，(3):146.

［5］李雙元，徐建國.國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換［M］.武漢：武漢大學出版社，1998:244.

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On the Application of the Renvoi in the Foreign-Related Civil Relationship of China

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ZHAO Ming-zhu

(East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042，China)

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Abstract：Renvoi is a special system of Private International Law. Since renvoi came into being more than 100 years ago， there has been theoretical argument constantly. However， this argument does not stop the development of the practice of renvoi. Adopting renvoi is the requirement of the historical development of Private International Law， even the requirement of the reality of the development of Private International Law. Renvoi is very helpful to solve international disputes justly， which accords with individual country’s interest and the purpose of Private International Law. Although renvoi has been much affected by the revolution and challenge of Modern Conflict Law， its existence is still needed in Private International Law before international private law in different countries converge. The present legislation of Mainland China has no explicit provision as to renvoi. Mainland China should refer to the legislation of others and explicitly accept and establish a scientific and reasonable renvoi system of its own.

Key words：Renvoi；Application of Law；Conflict Rules

（責任編輯：王曉燕）