股東派生訴訟的源起

股東派生訴訟（Derivative action）是普通法國家創設的一種獨特的責任機制。它指公司的合法權益受到公司高級管理人員等的不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東代表公司起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態。這一制度最初形成于19世紀初的英美國家，是衡平法上的一種特殊制度，它的確立和日益完善是同20世紀公司法倡導股東地位平等和強調公司少數股東利益保護的思潮密切相關的。大陸法中通常把這種特殊的制度稱為代表訴訟。對這一訴訟形態賦以不同的稱法，表明了人們對其進行考察時所站的角度不同：“股東派生訴訟”這一概念強調原告股東的訴權并非來源于自己而是來源于公司，原告股東并非代表自己而是代表公司強制行使公司的權利，所以真正的原告應該是公司；“股東代表訴訟”這一概念則強調在本訴訟形態中，原告股東實際上代表著與其具有相同地位的所有股東而起訴。[1]日本商法和臺灣地區的公司法均采用“股東代表訴訟”這一概念，我國學者也多如此稱之，但筆者認為“股東派生訴訟”的概念更合理，首先它體現了英美法系的衡平法淵源，其次由于大陸法系、英美法系以及我國均存在代表人訴訟（集團訴訟）的制度，而派生訴訟的提法較為直觀，不容易與代表人訴訟或集團訴訟等概念相混淆。

股東派生訴訟制度從設立上講是為保護公司利益，但是實質上只有公司利益得到保障，股東的利益才能有所依托。從公司內部的管理上看，公司事務的決定權掌握在大股東或者董事手中，他們的決定必然反映著個人利益的追求。小股東作為公司股東之一與大股東的根本利益本應是一致的，而不是對立的。但在特定情況下當大股東或者兼任董事的大股東操縱公司做出不利于公司發展，甚至是損害公司利益的決策時，小股東的利益必然間接受到影響，然而小股東的表決權受到他們所占股份的限制，其反對并不能真正改變公司的決定。此時需要賦予小股東提起訴訟的權利，以維護公司的利益和股東的權益。在此意義上講，派生訴訟制度的產生也是為了適應對小股東訴權保護的需要。

英國公司法最早并沒有明確地提出股東派生制度，而是以對小股東保護為出發點進行制度上的補充的。但是公司自身的性質，資本的組成方式和形式決定了公司的股份不可能由所有的股東平均占有，必然存在少數股東占有公司大部股份，多數股東占有公司小部分股份的情況。然對大股東而言，占有大量股份不僅僅帶來較高的收益，同時也要求他們承擔與其占有股份相當責任，而這種責任從相反的角度看也可以稱為一種風險。故大股東擁有對公司的絕對的管理權也無可厚非。長期的實踐表明，正是因為大股東清楚地認識到其在公司的收益與風險之間的必然聯系，他們關心公司利益的表象掩蓋下的牟取個人利益的本質必然是無法改變的，所以大股東將公司的利益作為其個人利益的延伸就不再難以理解。利益的矛盾性也正是這樣的情況下體現出來，大股東既然將公司利益看作是自己私利的延伸，他在行使其公司職權，履行董事義務（大股東兼任公司董事時），就難免會利用手中的權力為自己牟取私利。而在當時的英國，小股東在面臨這樣的情況時只能有以下五個選擇：

1.在公司章程允許的情況下出售自己的股份；

2.接受大股東已獲多數通過的事實；

3.在有限的情況下提起直接訴訟來維護自己的利益；

4.情愿公司遭受損失的事實；

5.在特定的情況下申請DTI（貿易工業部）對公司進行調查。

隨著社會的發展，國內經濟活動更加頻繁和復雜，法院在處理這類案件時面臨著越來越多的困難，主要原因是：

1.由于過去沒有過先例，究竟大股東、公司和董事誰是訴訟中的被告，小股東提起的訴訟中是否對大股東、公司、董事有適當的訴權，以及訴訟后賠償應歸小股東所有，還是公司獨享，還是兩者共有，這在當時都還是很模糊的問題。

2.假設小股東有提起該訴訟的權利，即在大股東做出的決定令他們不滿時就有向法院提起訴訟的權利，那么此時大量的該類訴訟就會發生，法院因此會陷入一方面是新的案件不斷涌現，另一方面多數案件在消耗了大量人力和物力后得出毫無意義的結論，如此的惡性循環急需一種合理有效制度來規避。

3.對于法院來說，就公司的商業決定是很難輕易提出質疑的，因為公司具體在什么時候做出一項決定，而這一決定在什么樣的情況下會損害小股東的利益，事實上完全是公司的事務，無從干涉或參與。

雖然實務操作上存在困難，但是這不可能掩蓋一些小股東權益明顯因大股東違法行為而受到侵害的事實，如下：

1.大股東憑借其表決權上的強勢來改變那些在他們看來對其不利的公司章程，而小股東對此卻無能為力。

2.如果大股東同時兼任董事，他們往往會以各種名義給董事高額的薪金和退休金，而面對如此冠冕堂皇的理由，其他股東只能選擇接受。相比之下，小股東的收益方式只能是股息或者紅利，但卻又受到公司一定時期內效益的影響，這種回報的不確定性擴大了小股東與大股東之間收益的不平衡性。

3.按照公司法的規定，董事并沒有被強制要求同其他小股東商議有關商務事宜和財務問題，在董事同時是公司大股東的情況下，他們為了不讓小股東在股東會上提出讓自己尷尬的問題，而故意對小股東隱瞞了一些事實。

4.如果董事同時是大股東，依照1985年《公司法》，小股東無權開除董事，該權利僅由董事所擁有。

5.訴訟的費用問題也是小股東在提起訴訟時所必須考慮的問題，而訴訟帶來高昂的訴訟費用又在所難免，這在一定程度上抑制了小股東訴訟的積極性，大股東便在小股東的猶豫中節省了費用。

6.雖然勸說不滿意的小股東賣掉其所有的股份并非難事，但即使是這樣公開報價的股票，也很難有買方愿意購買這部分股票。

7.當董事有違反章程的行為時，公司應該對他們提起訴訟。但是在董事亦是大股東的情況下，股東大會的投票為他們操縱，這種對大股東不利的議案是不會被通過的。

8.當A公司的某個大股東同時是B公司股東時，假設此時A公司與B公司之間發生糾紛，且對A公司來說在將要提起訴訟的中占據有利的形勢，但A公司的大股東不愿意提起訴訟的，因為即使A公司在訴訟中獲勝，對于在兩個公司都有利益的股東來說仍然是沒有意義的。

作為派生訴訟制度最早的起源，英國起初是盡力回避這一制度的。因為法院看來由于公司決定權由董事或大股東掌握，即使法院審理的結果是作為原告的小股東勝訴，但是最終公司內部事務安排和計劃是通過訴訟所不能完成的，在當時來看，訴訟并不是解決問題的最佳途徑。

參考文獻:

[1]段厚省:略論股東代表訴訟.政治與法律，2000年第4期

[2]Nicholas J·M·Grier’s， Company Law，London DP Pub Ltd.1993，5th Edition，p.196.

[3]Nicholas J·M·Grier’s， Company Law，London DP Pub Ltd.1993，5th Edition，pp.196～197

[4]Nicholas J·M·Grier’s， Company Law，London DP Pub Ltd.1993，5th Edition， pp.197～198