政府采購供應商的權利救濟

摘要：政府采購的雙重屬性決定供應商權利救濟體系的多重性、復雜性。供應商權利救濟體系的不完善，導致供應商權利救濟障礙。解決途徑是完善行政救濟的實體和程序，依據(jù)《民法》和《行政法》原理構造具有聯(lián)系性、協(xié)調性和明確性的供應商權利救濟體系。

關鍵詞：政府采購；供應商；權利救濟

中圖分類號：F253 文獻標識碼:A 文章編號:1005-6432(2008)36-0134-02

Remedial System to Supplier of Government Procurement

Zhao Kai1 Liu Ling2

(1.School of Humanities Law， Northeastern University; 2.School of Humanities Law， Shenyang University of Technology)

Abstract: The remedial system to supplier of government procurement is multiple， complex and imperfect which leadsto the obstacles to the supplier’s protection. The solution is to complete the remedial system to be a contact， coordination andclarity structure on the basic theory of civil and administrative law.

Key Words: government procurement; supplier; the remedial system

一、供應商權利救濟的制度設計

對政府采購糾紛應當適用行政救濟還是民事救濟，學界存在爭議。行政法學者認為，政府采購合同在訂立、履行和變更過程中，均有行政權力的介入，對政府采購應進行司法審查。民法學者主張，政府采購是一種特殊的合同，應通過民事途徑救濟。在法的社會化導致公私融合的時代背景下，民法學者試圖以特殊民事合同制度說修正傳統(tǒng)合同法的一些規(guī)則，實現(xiàn)民法的現(xiàn)代化。行政法學者則希望通過擴張行政合同等行政私法行為的范疇，來實現(xiàn)行政法的革命。

政府采購具有雙重屬性。首先，政府采購具有行政性。政府采購的目的提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益。在政府采購的開標、評標、審標、決標階段適用行政法的公開原則、信賴保護原則、禁止片面接觸原則等。其次，政府采購又具有合同屬性。政府采購合同的合意性，需要遵循合同訂立的意思自治原則，政府采購合同的履行也要遵守合同的誠實信用原則。

政府采購具有雙重屬性，因此，將其完全歸入民法和行政法任意一個領域都是不能完全解決問題的，應將政府采購看做一個動態(tài)過程。政府采購的目的、宗旨決定政府采購行為是行政行為，而政府采購合同只是政府采購行為的方式。政府采購行為與政府采購合同是不同的兩個概念。政府采購行為的救濟通過行政程序依據(jù)公法原理救濟，政府采購合同受合同法調整，其救濟通過民事途徑依據(jù)私法原理救濟。

從我國政府采購法的法律條文內容看，我國政府采購救濟制度的構建遵循了這一思路，體現(xiàn)在政府采購法第5章和第6章的規(guī)定中。第5章“政府采購合同”一章，規(guī)定了合同法適用范圍，為民事救濟提供了依據(jù)。第6章“質疑與投訴”一章，規(guī)定了質疑、投訴、行政復議和行政訴訟適用的范圍和程序。

我國政府采購法構建的多重救濟制度，在立法理念層面上超越了公私法的樊籬，廣泛借鑒了公私法的制度精華，具有合理性。但這種制度的創(chuàng)新不是一蹴而成的。

二、供應商的權利救濟障礙

1.管轄疏漏

對我國政府采購法第5章第43條和第50條及其相關條款進行完整解讀，不難發(fā)現(xiàn)，政府采購適用合同法的情況，包括合同的訂立方式和合同的履行。供應商適用合同法尋求民事救濟的對象為：合同內容違反平等自愿原則及合同履行中的違約行為。合同訂立過程中的侵權行為并未涵蓋其中。

政府采購法第6章第52條和第58條規(guī)定，供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的，采購商可以提起行政復議或者行政訴訟。因此，實踐中侵權損害賠償被認為需要通過行政途徑救濟，而非適用合同法的締約過失責任。然而，政府采購法未明確規(guī)定供應商可以請求行政賠償，國家賠償法也未將政府采購過程的侵權行為列為賠償范圍，供應商的侵權損害賠償請求并不能通過行政救濟途徑得到實現(xiàn)。

政府采購法關于締約過程侵權損害賠償?shù)囊?guī)定存在法律漏洞，加上行政賠償制度的不健全，造成兩種救濟途徑均不暢通，侵權損害賠償存在管轄漏洞。

2.救濟途徑識別障礙

政府采購法確定了供應商權利救濟的多重體系。但從實踐視角解讀政府采購法會發(fā)現(xiàn)，政府采購法并非采用明確的立法語言來界定政府采購的救濟途徑和范圍。法律適用時需要對第5章和第6章進行詳細的解讀，并需要借助對立法目的理解和法理知識的儲備，在一定程度上造成了法律適用上的歧異。

復雜的法律適用，也常常造成供應商權利救濟的識別障礙。與政府采購有關的法律除了政府采購法以外，還有招投標法、民事訴訟法、行政訴訟法及法律實施細則、司法解釋等，而這些相關法律與政府采購法多多少少地存在不協(xié)調之處，干擾了救濟途徑的識別。

3.質疑和投訴前置程序造成司法救濟延誤

政府采購法確定了質疑前置和投訴前置制度。政府采購法將質疑和投訴作為司法救濟的前置程序，往往成為供應商權利救濟的程序障礙，導致司法救濟的不能、延誤和滯后。

三、解決途徑

對政府采購行為進行法律救濟，理想的效果應該是，有利于公共政策目標的實現(xiàn)，有利于限制采購人濫用行政權力，有利于保護供應商的合法權利。在技術層面上需要提供能付諸實踐的精致的具體制度設計，使政府采購的多重救濟體系之間要具有聯(lián)系性、協(xié)調性和明確性。

1.明確政府采購民事救濟與行政救濟的范圍

政府采購中采購人的違法行為表現(xiàn)為：應當采用公開招標方式而擅自采用其他方式進行采購；限制供應商的資格；以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的；在中標、成交通知書發(fā)出后不與中標成交供應商簽訂合同的；強迫供應商與其簽訂合同或是超越職權訂立合同；采購人不履行信息披露義務、進行暗箱操作；超越職權訂立合同；以國家利益和社會公共利益的名義單方面變更行為等。應當區(qū)分這些違法行為的性質，在此基礎上選擇救濟途徑。

民事訴訟與行政訴訟作為兩種不同的救濟制度，兩者的區(qū)別是十分明顯的。民事訴訟目的在于保護雙方當事人的合法權益，民事判決的內容是確認民事權利義務關系；行政訴訟目的在于保護行政相對人的合法權益，遏制行政機關濫用職權和違法行政。行政判決的方式為維持、撤銷、變更行政決定或者確認行政決定違法。對于供應商而言，救濟途徑的選擇，其真正意義和更大作用在于選擇爭議解決機制和法律適用。

由于政府采購法立法語言不明確，供應商權利救濟途徑及其適用范圍不明晰。建議通過實施細則或立法解釋、司法解釋等方式明確民事救濟和行政救濟的適用范圍。具體來說，供應商可以對采購人的以下行為提起民事訴訟：采購人違反平等、自愿原則，強行與供應商簽訂合同或合同約定內容對供應商不公平；采購人任意變更、中止或者終止合同等違約行為。關于行政救濟的事項范圍，我國政府采購法限定于：采購文件、采購過程和中標、成交結果使供應商的權益受到損害的。建議通過明確列舉的方式將采購人單方行使行政權侵犯供應商公平競爭權的行為都納入行政救濟范圍。

2.將締約過程中侵權損害納入行政賠償范圍

在政府采購合同締約過程中，采購人違反誠實信用原則，損害信賴利益，為給供應商造成時間、精力、投入的損失，落標供應商有權提出索賠。關于索賠的途徑，供應商利益代表者提出按民事糾紛處理，適用合同法。但司法人員往往將其視為行政糾紛。如果按照民事糾紛處理，其優(yōu)勢在于：民事救濟的程序暢通，有合同法作為實體法依據(jù)，供應商權益救濟的成本低，效率高。如果按照行政糾紛處理，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，則會存在程序復雜，賠償無實體法依據(jù)的問題。由于政府采購法確定了質疑前置和投訴前置程序，使供應商因采購人締約過程中的侵權索賠要經(jīng)過至少三個過程，而國家賠償法卻并沒有將采購人的侵權行為納入賠償范圍。

供應商的侵權索賠究竟應該通過何種途徑救濟？根據(jù)我國政府采購法的立法理念及采購人的侵權性質，行政救濟更符合法理及現(xiàn)行法律制度。鑒于行政救濟存在欠缺，建議修改相關法律，將政府采購侵權行為納入行政賠償范圍。具體按照以下方式操作：供應商提起訴訟請求后，采購人承擔舉證責任。如法院判決供應商勝訴，應當支付給供應商的賠償金從預算安排的國家賠償基金中支付，其律師費用亦由政府承擔。

3.改革質疑和投訴前置程序

質疑和投訴前置程序的制度設計，限制了供應商選擇救濟途徑的自由。建議改革質疑和投訴前置程序為：供應商自愿選擇或以訴訟意愿通知代替前置程序。

所謂由供應商自愿選擇，是指質疑、投訴、行政復議、行政訴訟由供應商自行選擇。所謂訴訟意愿通知，是指供應商在向行政機關投訴前，將投訴意愿告知采購人，但無須等待采購人的答復。這樣既可以給予采購人時間和條件自我糾錯，也可以避免司法救濟的延誤。

作者單位：

趙 凱 東北大學文法學院

劉 玲 沈陽工業(yè)大學文法學院

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