論獨創性的真正法律作用及與作品的關系

[摘要] “獨創性”標示的只是作品的來源和歸屬，并不決定一部作品能否享有著作權。

[關鍵詞] 作品 獨創性 歸屬

作品與獨創性的關系，以及獨創性的法律作用問題是一個基礎性的問題，同時又是一個一再發生錯誤的問題。

一、對作品含義的辨析

在我國《著作權法實施條例》（2002）中對作品做出了如下的定義：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果?！?/p>

從形式上來說，這一定義似乎是明確和完整的，人們依據這一定義就應該能夠理解和掌握作品的含義，但是在現實中卻并非如此，這一概念本身存在著錯誤。

1.在這一概念中使用了一個比“作品”更難理解和把握的概念，即“獨創性”，在對“獨創性”本身做出科學而清晰的界定之前就用它來限定和定義作品，從邏輯上來說，這種做法就是不科學的。

2.“并能以某種有形形式復制”的含義既不準確也經不起推敲。這里是對作品進行定義，按照這種規定，某一事物本身只有能夠被“能以某種有形形式復制”時才有可能成為作品，否則就不可能成為作品。從科學的角度來說，既然上述條款是作為概念的限制條件來使用的，那么它本身就應該是科學的，而且應該是符合科學規律和社會現實的。大多數人都知道“戲劇”和“舞蹈”都是作品，也都從電視、電影中看到過“戲劇”和“舞蹈”節目。現在的問題是，我們從電視或者電影中看到的“戲劇”和“舞蹈”節目是不是就是對現場表演的“戲劇”和“舞蹈”的一種復制呢？如果不進行仔細的思考似乎這就是一種復制行為，但是，事實并不是這樣。

在現實中，無論是一場戲劇，還是一場舞蹈，它們都是立體的，都是從多個層次和多個角度來展示故事情節和藝術情感的，而通過攝影或者錄像所制作出來的節目與這些現實中的戲劇或舞蹈相比，最明顯的一點就在于攝影或者錄像都是從某一個角度進行的，是對一個面或著多個面的記錄，但是絕對不會是完全的全方位的記錄。無論采用什么樣的攝影或者錄像方法都不能完全真實地再現整個戲劇或者舞蹈本身，而只能是選取它們中的一部分，在多數情況下是主要部分。在日常生活中，人們常有這樣的感受，如果到現場去觀看戲劇、舞蹈、曲藝、雜技或著體育比賽，一般總會比在家里通過電視觀看這些節目要生動感人得多，其內在的原因就在于通過電視這種方式錄制以后，現場中節目本身散發出來的許多信息都被漏掉了。

從科學的角度來說，對戲劇或者舞蹈本身的復制，應該是讓演員們把節目重新演出一遍，而不應該是指通過錄像機把它們錄制下來。可是另一個問題是，在現實中，任何一場戲劇、舞蹈、音樂會、雜技的重復表演，即使完全是由原有演員們重新表演的，所進行的表演也都不會與前一場完全一樣，而是存在著一定的差異和變化，從理論上來說都不是對前一場的簡單復制。對于一場體育比賽來說更是如此，即使比賽雙方的運動員都不更換，他們之間所進行的兩場比賽也絕對不會是彼此之間的復制。

作品本身實際上是一種被作者創作和表達出來的信息，由于作者要表達的信息本身的多樣性，從而決定了作者表達這些信息的方式和方法的多樣性。而對于有些表達方式和方法來說，它們并不能完全被“以某種有形形式復制”，但是無可爭議的是它們所表達出來的信息仍然是作品。由此看出，在 “作品”的概念中規定“并能以某種有形形式復制”作為限制條件是不科學的。

3.把作品界定為一種“智力成果”也是不妥當的。對于使用漢語作為母語的人們來說，“成果”一詞有其具體的社會含義，并早已被全國的人們所普遍地認可和接受。首先它是一個褒義詞，能夠被稱為“成果”的事物其本身應該是對社會或者他人都有益處的事物，那些對社會或者他人有著現實的或者潛在的危害性的事物人們一般不會把它們稱為“成果”。其次，“成果”應該是一種比同類中一般的事物要好一些的事物，也就是說“成果”內涵著一種比較后的結果。這樣以來，把作品定義為是一種成果就給作品提高了門檻，而在現實中，人們可能把很多事物當作作品，但并不一定認可它就是一種成果。例如，當某人寫了一篇散文投給報社以后，報社認為水平較低而不發表。在這種情況下，無論是報社的編輯，還是這篇散文的作者本人都不會把這篇散文看作是一種“成果”。相反，如果此時有人拿著這篇未被報社采用的散文告訴作者說這是你的“成果”時，作者本人很可能感到這是一種惡意的挖苦，而不會認為這是一種正確的評價。但是，這篇由作者自己創作出來的散文本身是不是作品呢？答案是毫無爭議的，肯定是作品，詳細地說是一種文字作品。由此看出把作品定義為一種“智力成果”是不科學的，也增添了人們對作品含義理解上的難度。

那么，作品的本質含義應該是什么呢？

作品就是由人們所表達出來的一種能夠被社會和他人理解的信息。

對于作品來說，它自身并不要求具有“獨創性”，也不要求每一次都必須要由作者自己來表達。作者第一次表達出來形成作品以后，被表達出來的信息就已經成為了作品，從此以后，無論再被其他人以各種不同的方式表達多少次，每次被表達出來以后都仍然是作品，而且是同一部作品，只是這一作品并不歸屬于后者所有。

二、對獨創性含義和作用的辨析

可以毫不夸張地說，直到今天為止，“獨創性”一詞一直是困擾著我國知識產權界的一個概念，無論是學術界還是實務界，人們對于它的理解和界定是不統一的，甚至是混亂的。這一現象在整個世界范圍內都是如此。

從現有的著作權法律制度來說，獨創性的本身含義應該是指作者通過自己的思維活動進行了實際創作，并由此產生出了創作的結果。

獨創性 = 創作中的實際思維活動 + 由思維產生并被表達出來的結果 正如在前面闡述作品的含義時所指出的那樣，在我國立法中把“獨創性”作為判斷作品能否成立的條件是不科學的。

為了闡述“獨創性”這一有爭議的概念，我們應該首先反思一下，我們為什么要創造出這個概念并把它運用到著作權法中來？采用它要解決什么問題？

在分析這一問題之前，我們應該明確的是，這一概念是我們自己制作出來并為我們服務的，如果經過分析后發現在有關作品的問題中它真的是一項必不可少的條件，那么我們可以根據自己的需要去規范它和定義它，讓它既符合著作權法的要求，又便于人們的準確理解和掌握。我們應該始終是它的主人，而不應該成為它的仆人，不能因為人為地設立了這樣一個概念就在困惑和不解中去迎承它，甚至再依據它的字面含義去理解它。

通過上述的分析可以看出，就作品本身來說，它只是一種被人們表達出來的信息，它自身并不需要什么“獨創性”來標示或著限制自己。經過作者構思產生的信息一旦被作者表達出來之后就立即成為作品了，在這里不需要也不應該再設立任何條件和限制，否則就是違背作品的本來面目的。在社會現實中，當某一作者創作完成出一部作品以后，不論這一作品的社會價值高低，只要對人類社會沒有危害性，它都是人類社會財富的一部分，都應該受到社會的尊重和保護；為了科學有效地保護這一作品就應該準確地確定這一作品的來源和作者。當這一作品在社會中被使用或者被傳播時，標明該作品的作者和出處就不僅是基于保護作者利益的需要，同時也是基于保護所有讀者和整個社會利益的需要，通過這種真實而明確的標示可以確保讀者能夠讀到真實作者的真實意思。從讀者的角度來說，他們享有知情權。

在面對一部作品時，需要界定出這部作品應不應該受到社會的保護，同時需要界定出這部作品應該歸屬于誰。從法學原理上來說，只有當一部作品的內容對社會沒有危害性時它才可能受到保護，否則就不能受到法律的保護，甚至應該受到法律的制裁。也就是說當判斷一部作品是否應該受到保護時，審查的對象是作品所包含的內容，在這里并不涉及到作品的來源和作者的問題，當然也不涉及“獨創性”的問題。

當是否應該受到保護的問題解決了以后，另一個需要解決的問題就是科學地確定一部作品的歸屬，從而使得保護措施能夠得到落實，并且使得每一部應該受到保護的作品都能夠受到保護。從邏輯上來說，一部作品的原始來源只能有一個——即原始作者，而且這里的作者只能是自然人。在面對一部作品的時候，怎樣才能確認出它的真正作者呢？從理論上來說，作者就是通過自己的構思實際創作出作品的那個人，也就是說“實際創作出作品”這種行為是判斷一個人與一部作品是否存在血緣關系的根本依據。有了這種依據就能明確地判斷出一個人是不是某一作品的真正作者，從而也就解決了一部作品的原始歸屬問題。

如果對現有的著作權法律制度進行分析就會發現，“獨創性”這一名詞所應該擔負的真正任務和使命就在于解決一部作品的原始歸屬問題，除此之外并沒有其他的使命，因為其他的問題另有別的概念和名詞承擔了。如果人們強行地再給它 增加別的任務那都是不科學的，也是它不能勝任的。

根據以上的分析可知，“實際創作出作品”是判斷一個人與一部作品是否存在血緣關系的根本依據，在這種情況下，既然要借用“獨創性”這個名詞來表示上述含義，那么“獨創性”的含義無疑就是“實際創作出作品”，也就是說，如果確定一部作品就是某人“實際創作出的作品”，那么，我們就說這部作品最初應該歸屬于這個人，這個人是該作品的作者；此時站在這一作品的角度來說，可以說這一作品具有“獨創性”，因為這一作品的作者已經是明確的。如果不能確定一部作品的作者是誰時，我們就應該說這一作品沒有獨創性。

還應該注意的是，作品具有獨創性，不是說這部作品的內容或者表現形式有什么獨特之處，不是說有它自身獨有的特點；也不是說它與其它作品有什么不同，不是指兩個作品進行對比以后存在的區別性；更不是說這種作品具有創造性或者開拓性?！蔼殑撔浴敝皇亲C明一部作品的真正原始來源和歸屬。因此從中文的角度來說，選用“獨創性”這個詞并不恰當，而應該選用“原創性”才是準確的。

由此看出，從科學的角度來說，“獨創性”應該被界定為“原始創作”的意思。對于一部作品來說，誰創作出了它，誰就是它的作者，它就應該歸屬于誰。如果在這一作品上能夠依法誕生著作權，那么作者就應該是這一作品的著作權人。因此，“獨創性”標示的是作品的來源和歸屬。

在這里還應該注意的問題是，在我國現行的著作權法中，除了自然人以外，單位也可以成為作者，著作權也可以歸屬于單位，這是我國的法律規定，因為其中存在著職務作品的問題。但是應該明確的是，任何作品都只能是由自然人最初創作完成的，自然人是原始作者。對于職務作品來說，實際發生的經過是這樣的：當自然人（單位工作人員）在本職崗位或者執行單位的工作任務中創作完成出某一作品以后，他首先是這一作品的原始作者；在此之后，由于他與單位的勞動關系，根據國家法律的規定，他必須把自己作者的身份按照法律的規定無償地轉讓給單位，自己留有署名權，從而使單位成為了該作品的新主人，并被法律視為了新的作者。

在我國當前的社會實踐中，很多法律工作者都把“獨創性”當作了判斷一部作品能否受到法律保護的依據，也就是一部作品能否享有著作權的依據，通過上述的分析可以看出，這種觀點都是不科學的，實際上都是錯誤的。真正決定一部作品能否享有著作權的法律依據是該作品的內容是否違背法律的規定，而不在于它的來源和歸屬，更不在于它是否具有獨創性。