美國(guó)民商事訴訟應(yīng)對(duì)

對(duì)任何公司來(lái)說(shuō)，美國(guó)商業(yè)訴訟的復(fù)雜過(guò)程都可能成為一項(xiàng)沉重的負(fù)擔(dān)，對(duì)中國(guó)公司尤其如此。美國(guó)的民法制度在許多基本的方面與中國(guó)的法律制度和文化不同。在經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)的環(huán)境下運(yùn)作的中國(guó)公司，在適應(yīng)美國(guó)法律制度的過(guò)程中面臨巨大的挑戰(zhàn)，尤其是在證券和反托拉斯這類勝敗關(guān)系特別重大的訴訟中

與美國(guó)的訴訟制度打交道，對(duì)中國(guó)公司來(lái)說(shuō)可能是個(gè)痛苦的過(guò)程，但大部分中國(guó)公司無(wú)法回避這一現(xiàn)實(shí)。

隨著中國(guó)與美國(guó)的商務(wù)交往越來(lái)越密切，中國(guó)公司成為美國(guó)法庭上的被告或原告的可能性也越來(lái)越大，這不僅反映在案件的數(shù)量上，同時(shí)也反映在案件的范圍及重要性上。在過(guò)去幾年里，美國(guó)法院受理的起訴中國(guó)公司的案件類型已從合同和貿(mào)易糾紛，發(fā)展為涉及美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、證券、反托拉斯、產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)葟?fù)雜的民商事案件。

自2004年中國(guó)人壽成為在美國(guó)被股東起訴的第一家中國(guó)公司后，在美國(guó)上市的中國(guó)公司網(wǎng)易、UT斯達(dá)康、中華網(wǎng)、空中網(wǎng)、前程無(wú)憂和新浪，因違反美國(guó)聯(lián)邦證券法接連在美國(guó)法院被起訴，最近又有分眾傳媒、巨人網(wǎng)絡(luò)和富維薄膜因同樣原因在美國(guó)法院被起訴。今年4月，杭州中策橡膠有限公司在一起在洛杉磯高等法院中提起的產(chǎn)品責(zé)任訴訟中被列為被告。在同一時(shí)期，還發(fā)生了好幾起針對(duì)中國(guó)公司的反托拉斯案件，其中包括針對(duì)中國(guó)的維生素C生產(chǎn)商、菱鎂礦出口商和鋁土礦出口商提起的指控其操縱價(jià)格的集體訴訟。

隨著中國(guó)公司越來(lái)越多地涉足美國(guó)資本市場(chǎng)，它們會(huì)面臨更多有關(guān)證券的訴訟。隨著中國(guó)公司在制造和銷售密集型產(chǎn)業(yè)的商品中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用，它們也將會(huì)面臨越來(lái)越多有關(guān)價(jià)格操縱的指控。

對(duì)任何公司來(lái)說(shuō)，美國(guó)商業(yè)訴訟的復(fù)雜過(guò)程都可能成為一項(xiàng)沉重的負(fù)擔(dān)，對(duì)中國(guó)公司尤其如此。美國(guó)的民法制度在許多基本的方面與中國(guó)的法律制度和文化不同。在經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)的環(huán)境下運(yùn)作的中國(guó)公司，在適應(yīng)美國(guó)法律制度的過(guò)程中面臨巨大的挑戰(zhàn)，尤其是在證券和反托拉斯這類勝敗關(guān)系特別重大的訴訟中。

中國(guó)公司面臨的特殊問題

《1933年證券法》第11條

《1933年證券法》第11條規(guī)定，在為發(fā)行證券而提交的登記文件中作虛假陳述或遺漏重大事實(shí)是違法的。如果能表明登記書中包含有遺漏和虛假陳述，且有關(guān)的遺漏或虛假陳述足以使一位理性的投資人對(duì)投資的性質(zhì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，則違反第11條的指控就能成立。

根據(jù)第11條的規(guī)定，為了使自己的案件初步成立，原告僅需承擔(dān)最低限度的舉證責(zé)任。反駁因果關(guān)系的舉證責(zé)任被倒置在了被告身上，這又是與《1934年證券交易法》第10(b)條有關(guān)欺詐責(zé)任規(guī)定的一大不同之處。

中國(guó)公司經(jīng)營(yíng)上的某些方面，尤其增加了其承擔(dān)第11條項(xiàng)下的責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。比如，許多在海外上市的中國(guó)公司獲得其主要資產(chǎn)的程序可能是有問題的，因?yàn)槿魏纹飘a(chǎn)拍賣程序都存在風(fēng)險(xiǎn)，而且還可能被指控以不合理的低價(jià)處理國(guó)有財(cái)產(chǎn)。在這種情況下，如果登記書沒有提醒投資人注意這些潛在的風(fēng)險(xiǎn)，就有可能被控誤導(dǎo)。

在涉及披露義務(wù)的問題上，一些上市公司的大陸母公司通常透明度低，其存在的一些問題，如商業(yè)賄賂、金融欺詐或不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易等，也可能會(huì)被歸咎于上市公司實(shí)體。而且，中國(guó)境內(nèi)發(fā)生的許多宏觀事件，如新法律的通過(guò)、匯率政策的改變、法律制度的改革以及可能對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)產(chǎn)生影響的任何政策變化，都可能會(huì)影響一家上市公司的未來(lái)。未就這類宏觀事件披露足夠的信息，就有可能會(huì)被人根據(jù)《1933年證券法》第11條的規(guī)定起訴。

中國(guó)人壽

投資者針對(duì)中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司提起的訴訟，是運(yùn)用《1933年證券法》第11條的一個(gè)案例。

2004年2月，中國(guó)國(guó)家審計(jì)署公布報(bào)告，發(fā)現(xiàn)中國(guó)人壽的大陸母公司存在涉及金額達(dá)6.52億美元的賬目違規(guī)行為。其后，美國(guó)證券交易委員會(huì)（證交會(huì)）宣布對(duì)中國(guó)人壽的首次公開上市進(jìn)行非正式調(diào)查。這是美國(guó)證交會(huì)首次對(duì)中國(guó)控制的上市公司進(jìn)行此類調(diào)查。2004年5月，在中國(guó)人壽IPO中申購(gòu)股票的股東，以中國(guó)人壽未能在其登記書和招股書中披露所報(bào)道的金融欺詐及國(guó)家審計(jì)署的調(diào)查為由，對(duì)中國(guó)人壽提起集體訴訟。中國(guó)商界的一些人士對(duì)此感到很意外。2006年6月，美國(guó)證交會(huì)結(jié)束了對(duì)中國(guó)人壽的調(diào)查而沒有采取任何行動(dòng)。但是，股東提起的證券集體訴訟案現(xiàn)仍在紐約聯(lián)邦法院中。雖然案件至今沒有大的進(jìn)展，但是此種案件常常會(huì)對(duì)被告公司的聲譽(yù)造成重大的損害。

富維薄膜

最近，在納斯達(dá)克上市的富維薄膜控股有限公司（下稱富維薄膜）被股東訴至紐約聯(lián)邦法院。訴狀指控富維薄膜及其某些主管人員和承銷商違反《1933年證券法》第11條、第12（2）條和第15條的規(guī)定。訴狀聲稱，被告對(duì)富維薄膜及其業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)狀況作了虛假陳述或在陳述中遺漏了相關(guān)的重要信息，原告稱有關(guān)富維薄膜借以獲得其主要營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的交易“違法”、對(duì)與公司收購(gòu)其主要生產(chǎn)性營(yíng)業(yè)資產(chǎn)有關(guān)的情況“披露不充分”，以及原資產(chǎn)持有人采取任何追究手段或行動(dòng)的可能性很小這一說(shuō)法“不準(zhǔn)確”。

中國(guó)公司應(yīng)知道，它們可用于駁回根據(jù)第11條提出的訴求的有關(guān)抗辯。其中一個(gè)主要抗辯就是不實(shí)陳述或遺漏必須“足夠嚴(yán)重”(material)才能導(dǎo)致第11條規(guī)定的責(zé)任。要達(dá)到“足夠嚴(yán)重”的程度就必須存在：“下面這樣一種相當(dāng)大的可能性，即如果披露了這一被遺漏的事實(shí)，一個(gè)理性的股東將會(huì)認(rèn)為這一披露使已披露的信息的‘綜合情況’發(fā)生重大的變化。”因此，被告可通過(guò)證明所聲稱的不實(shí)陳述或遺漏并不重要，來(lái)促使法院駁回上述訴求。如果案件的進(jìn)展已經(jīng)過(guò)了被告可提出駁回起訴的階段，公司也許可使用“提示注意原則”(bespeaks caution doctrine)為自己辯護(hù)，被告可根據(jù)此項(xiàng)原則，在登記書中表達(dá)意見和作出預(yù)測(cè)時(shí)使用專門編寫的審慎陳述來(lái)減少可能承擔(dān)的責(zé)任。

反托拉斯訴訟

《謝爾曼法》規(guī)定，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間共同操縱價(jià)格、瓜分客戶和銷售區(qū)域或采取其他方法限制競(jìng)爭(zhēng)都是違法的。中國(guó)公司現(xiàn)在已開始因價(jià)格操縱或因競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的其他串通行為，而面臨根據(jù)美國(guó)反托拉斯法提出的指控。被指控實(shí)施卡特爾式的壟斷是一件很嚴(yán)重的事。起訴卡特爾的犯罪行為，是美國(guó)司法部反托拉斯局最優(yōu)先處理的問題之一。此種起訴有可能導(dǎo)致被告公司支付數(shù)額巨大的罰款，且所涉及的人員還有可能被判監(jiān)禁。

被告在民事反托拉斯訴訟中需冒的風(fēng)險(xiǎn)也很大，因?yàn)橐坏┰鎰僭V，原告就有權(quán)獲得三倍損害賠償和律師費(fèi)的賠償。只要美國(guó)司法部宣布進(jìn)行調(diào)查，聲稱支付了過(guò)高價(jià)格的消費(fèi)者就必然會(huì)緊跟著提起集體訴求。美國(guó)的反托拉斯法在民事案件和刑事起訴中，均可適用于外國(guó)公司。

首起針對(duì)中國(guó)公司的反托拉斯集體訴訟，即有關(guān)維生素C的反托拉斯訴訟，是由20世紀(jì)90年代對(duì)日本和歐洲的維生素C生產(chǎn)商提起類似訴訟的同一家律師事務(wù)所提起的，那些民事訴訟案的結(jié)果是被告支付了20多億美元的和解費(fèi)。在向中國(guó)生產(chǎn)商起訴時(shí)，據(jù)稱中國(guó)公司的維生素C銷售量超過(guò)了全球維生素C市場(chǎng)的60％。

訴狀稱，被告公司組成了一個(gè)控制維生素C在美國(guó)的價(jià)格及對(duì)美國(guó)維生素C出口量的卡特爾。原告的指控，主要集中在被告公司參加的兩次行業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)議上。據(jù)稱，在這兩次會(huì)議上，被告制定了控制生產(chǎn)水平和提高價(jià)格的計(jì)劃。這些指控，實(shí)質(zhì)上使中國(guó)的類似政府機(jī)構(gòu)的行業(yè)協(xié)會(huì)的功能受到了美國(guó)反托拉斯法的審查。

中國(guó)被告在其向法院提出的駁回此項(xiàng)指控的請(qǐng)求中，并沒有否認(rèn)有關(guān)它們協(xié)調(diào)價(jià)格和控制生產(chǎn)水平的說(shuō)法，但抗辯說(shuō)它們是應(yīng)中國(guó)政府的要求這么做的。被告是想通過(guò)提出這個(gè)論點(diǎn)，來(lái)利用所謂“國(guó)家行為原則”(Act of State Doctrine)。根據(jù)此項(xiàng)原則，在某些適當(dāng)?shù)那闆r下，美國(guó)法院就不能對(duì)一個(gè)外國(guó)主權(quán)國(guó)家在其領(lǐng)土之內(nèi)采取的官方行動(dòng)是否合法進(jìn)行審查，即使該行動(dòng)可能違反國(guó)際法。

中國(guó)商務(wù)部代表被告提交了一份“法庭之友陳述狀”(amicus brief)，承認(rèn)其曾要求被告共同確定價(jià)格，以此作為獲得出口許可證的條件。商務(wù)部稱這樣做是想在維生素C出口業(yè)的發(fā)展過(guò)程中“預(yù)防可能出現(xiàn)的市場(chǎng)混亂”。

原告反駁說(shuō)，此案中被告不可以用國(guó)家行為來(lái)為自己辯護(hù)，因?yàn)榇税杆婕暗男袨槭欠侵鳈?quán)的純商業(yè)行為。

在以往涉及新西蘭、日本和其他國(guó)家的六七起其他反托拉斯案件中，被告也使用了“國(guó)家行為原則”來(lái)進(jìn)行辯護(hù)，并且這一辯護(hù)在幾起案件中獲得了成功。維生素C訴訟案，是第一次運(yùn)用此原則為一家中國(guó)公司進(jìn)行辯護(hù)。

不熟悉的美國(guó)訴訟制度

在民商事訴訟中，美國(guó)的許多訴訟制度，如陪審團(tuán)審理、訴訟律師費(fèi)用規(guī)則、集體訴訟機(jī)制、管轄權(quán)確定以及審前證據(jù)披露和宣誓作證，都與中國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定不同。這也給中國(guó)公司在美國(guó)參與訴訟帶來(lái)了很大的障礙。但是，理解這些制度帶給原告與被告各自的利弊，對(duì)中國(guó)公司的訴訟策略會(huì)有很大的幫助。

陪審團(tuán)審理

中國(guó)的民商事案件中沒有陪審團(tuán)審理。在美國(guó)的大部分民事爭(zhēng)端中，訴訟當(dāng)事人都有權(quán)選擇由擔(dān)任“實(shí)情調(diào)查人”的陪審團(tuán)來(lái)審理他們的案件。在民事案件的審理中，使用陪審團(tuán)通常被認(rèn)為對(duì)原告很有利，因?yàn)槿藗兏械脚銓弳T們比法官更容易受感情的影響而給與原告更多經(jīng)濟(jì)上的賠償。陪審團(tuán)制度尤其會(huì)給那些證人不是美國(guó)人、主要語(yǔ)言也不是英語(yǔ)的當(dāng)事人造成相當(dāng)大的困難。

不可轉(zhuǎn)嫁律師費(fèi)

除了某些法定的例外情況，對(duì)于訴訟中發(fā)生的律師費(fèi)，美國(guó)法律沒有“敗訴者付費(fèi)”的規(guī)定。沒有轉(zhuǎn)嫁律師費(fèi)的規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人提起訴訟提供了便利，有些人認(rèn)為這是造成美國(guó)人愛打官司的一個(gè)原因。

集體訴訟

美國(guó)的法律制度還允許使用集體訴訟，即原告可代表成千上萬(wàn)處境類似、訴求相同或相似的人提起訴訟。允許此種訴訟的理論依據(jù)，是此種訴訟能有效地提起民事訴求，否則這些訴求會(huì)因?yàn)樘《荒軜?gòu)成單獨(dú)提起的理由。通過(guò)采用集體訴訟這一辦法，訴訟當(dāng)事人和法院可避免繁重、重復(fù)的費(fèi)用開支，且證人還可免除重復(fù)作證的負(fù)擔(dān)。由于免除了相關(guān)訴求的重復(fù)審理，集體訴訟還可使處境類似的當(dāng)事人得到統(tǒng)一的裁決。集體訴訟這種辦法雖然大大提高了司法效率，但同時(shí)也可能大大增加被告在訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵谝粋€(gè)案件中被告需對(duì)成千上萬(wàn)的原告承擔(dān)責(zé)任。因此，法院是否允許案件作為一個(gè)集體訴訟案來(lái)審理，就成為案件審理前的一個(gè)重要問題。大多數(shù)影響大的證券欺詐、反托拉斯及產(chǎn)品責(zé)任索賠案，一般都是以集體訴訟案提起的。美國(guó)聯(lián)邦法院目前的趨勢(shì)，是對(duì)提起的集體訴訟案先進(jìn)行更審慎的審查，然后才會(huì)同意作為集體訴訟來(lái)審理。但是許多典型的證券欺詐案和反托拉斯合謀案，仍會(huì)被作為集體訴訟案審理。

管轄權(quán)

要使一個(gè)案件能在一個(gè)美國(guó)法院審理，這個(gè)法院就必須對(duì)訴狀中指明的被告擁有“屬人管轄權(quán)”，并對(duì)訴狀中提出的問題擁有“訴訟事項(xiàng)管轄權(quán)”。簡(jiǎn)單地說(shuō)就是：要向一個(gè)美國(guó)法院起訴一名外國(guó)被告，這名被告就必須與管轄區(qū)具有“充分聯(lián)系”（sufficient contact）。這樣法院要求其在該法院為某個(gè)指控進(jìn)行辯護(hù)才是恰當(dāng)?shù)?、合理的。美?guó)法院在決定自己對(duì)一家被告公司是否擁有屬人管轄權(quán)時(shí)，會(huì)考慮幾個(gè)因素，其中包括該公司是否在管轄區(qū)內(nèi)有業(yè)務(wù)往來(lái)，在該案件中被指控的行為是否發(fā)生在該管轄區(qū)內(nèi)，以及該公司是否故意利用了美國(guó)的商業(yè)以致某些行動(dòng)有可能在該管轄區(qū)內(nèi)造成傷害是可以預(yù)見的。在最近對(duì)杭州中策橡膠有限公司提起的訴訟中，中策公司提出的一項(xiàng)抗辯就是美國(guó)法院對(duì)其沒有管轄權(quán)，因?yàn)橹胁吖静辉诿绹?guó)進(jìn)行商務(wù)活動(dòng)。

另一個(gè)相關(guān)的問題是，如果一家外國(guó)母公司在美國(guó)的子公司在美國(guó)被起訴，該子公司所在州的法院是否能對(duì)其在外國(guó)的母公司行使屬人管轄權(quán)。一般而言，在美國(guó)設(shè)立子公司并不足以使其外國(guó)母公司接受美國(guó)法院的管轄。但是也有例外，比如子公司被認(rèn)為只是外國(guó)母公司的代表或代理人。

外國(guó)公司常常感到這個(gè)區(qū)別令人費(fèi)解，因?yàn)檎f(shuō)到底，在美國(guó)設(shè)立子公司的目的，不就是讓其作為母公司的代理人嗎？需要指出的是，應(yīng)注意確保設(shè)在美國(guó)的子公司的組建及其資本構(gòu)成均是規(guī)范的，而且也符合美國(guó)國(guó)內(nèi)公司的標(biāo)準(zhǔn)。如果在美國(guó)的子公司達(dá)不到上述標(biāo)準(zhǔn)，則子公司與其所在的州具有的各種聯(lián)系將會(huì)被美國(guó)法院認(rèn)為是外國(guó)母公司所具有的。這樣，即使外國(guó)母公司在美國(guó)并沒有直接進(jìn)行任何商務(wù)活動(dòng)，也可能會(huì)發(fā)現(xiàn)自己成了美國(guó)法院的被告。

法院還須對(duì)爭(zhēng)論的事項(xiàng)擁有訴訟事項(xiàng)管轄權(quán)。在美國(guó)，各個(gè)州的法院對(duì)民事爭(zhēng)端擁有的管轄權(quán)較聯(lián)邦法院更為廣泛。如果一個(gè)美國(guó)公民起訴一家外國(guó)公司，外國(guó)公司通常有權(quán)要求聯(lián)邦法院來(lái)審理該項(xiàng)爭(zhēng)議或者要求將案件從州法院移送到聯(lián)邦法院。根據(jù)聯(lián)邦法提起的反托拉斯和證券案件通常都由聯(lián)邦法院審理，不必由州法院移送。但是其他侵權(quán)案，如對(duì)消費(fèi)者的欺詐、產(chǎn)品責(zé)任，均是州法律管轄的案件，原告可向州法院提起，除非可要求將其移送至聯(lián)邦法院。一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，外國(guó)被告在聯(lián)邦地區(qū)法院里的處境可能會(huì)比在州法院的處境好。

就聯(lián)邦法院審理的反托拉斯和證券訴訟案而言，外國(guó)被告須注意的一個(gè)重要問題，是相關(guān)的聯(lián)邦法規(guī)是否允許向美國(guó)法院起訴外國(guó)公司實(shí)體。如果一家外國(guó)公司進(jìn)入美國(guó)資本市場(chǎng)，比如在美國(guó)證券交易所公開上市或在美國(guó)發(fā)行美國(guó)存托憑證（ADR），則這家公司將受相關(guān)的聯(lián)邦證券法規(guī)及美國(guó)法院的管轄。但是，即使一家公司沒有在美國(guó)發(fā)行證券，美國(guó)法院也可能對(duì)向其提起的訴訟擁有訴訟事項(xiàng)管轄權(quán)。

如果起訴的案件是證券欺詐案，則通常采用下列兩種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定美國(guó)法律的域外適用性：一個(gè)是“行為標(biāo)準(zhǔn)”(conduct test)，另一個(gè)是“效果標(biāo)準(zhǔn)”(effects test)。按照行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如果被告在美國(guó)的行為不止是為所指控的欺詐行為做準(zhǔn)備，則法院對(duì)此項(xiàng)行為就擁有訴訟事項(xiàng)管轄權(quán)。根據(jù)效果標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如果在國(guó)外的不法行為在美國(guó)境內(nèi)造成了“實(shí)質(zhì)影響”(substantial effect)，則美國(guó)法院對(duì)此項(xiàng)不法行為就擁有管轄權(quán)。

在涉及反托拉斯法的案件中，如果一個(gè)國(guó)際卡特爾的外國(guó)成員的活動(dòng)的目的，是影響國(guó)內(nèi)商業(yè)并且對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，則這些外國(guó)成員就可能遭遇反托拉斯訴訟。比如在有關(guān)維生素C的反托拉斯訴訟中，中國(guó)的維生素C生產(chǎn)商在美國(guó)法院被訴，就是由于有人指控中國(guó)的維生素C生產(chǎn)商操縱價(jià)格和限制供應(yīng)的行為加重了美國(guó)消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)，因此違反了《謝爾曼法》第1條。

證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序

美國(guó)法律制度中最令外國(guó)公司驚訝的，莫過(guò)于美國(guó)法院要求的廣泛的“審前證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序”(pre-trial discovery)。該程序允許當(dāng)事方在案件審理前從對(duì)方獲取證據(jù)。此種證據(jù)通常為文件或“宣誓證言”(deposition)。在美國(guó)錄取宣誓證言既費(fèi)事又費(fèi)錢。因?yàn)橹袊?guó)法律中沒有相應(yīng)的程序，中國(guó)公司對(duì)美國(guó)式的宣誓證言感到特別意外和難以接受?？梢灶A(yù)見，美國(guó)的訴訟對(duì)手定會(huì)設(shè)法運(yùn)用廣泛的證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序以加重中國(guó)公司的訴訟負(fù)擔(dān)。這在美國(guó)是一個(gè)常見的訴訟手段，這樣做即使達(dá)不到其他目的，至少也可對(duì)外國(guó)當(dāng)事人產(chǎn)生恐嚇的效果。

另外，披露電子文件和通信，包括電子郵件和通過(guò)其他類似技術(shù)手段發(fā)送的文件和通信，現(xiàn)在已經(jīng)成為每一起大型訴訟案件至關(guān)重要的部分。這對(duì)中國(guó)公司又是一個(gè)挑戰(zhàn)，因?yàn)樵S多中國(guó)公司沒有電子文件儲(chǔ)存和恢復(fù)系統(tǒng)。中國(guó)公司一般也不了解自己在美國(guó)訴訟中應(yīng)承擔(dān)的文件保存義務(wù)（包括電子文件、電子郵件等）。美國(guó)境外的當(dāng)事人和證人也可能須承擔(dān)配合審前證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序的義務(wù)。

宣誓作證更給中國(guó)證人造成了特殊的文化困難。中國(guó)企業(yè)的主管人員大多不熟悉美國(guó)訴訟律師在取證中獲取信息的策略。雖然在涉及外國(guó)當(dāng)事人的訴訟中使用翻譯是很常見的，但是這仍然會(huì)使外國(guó)當(dāng)事人處于不利地位。在涉及外國(guó)證人的案件中錄取宣誓證言也會(huì)有不少困難。

在許多情況下，美國(guó)法院認(rèn)為，美國(guó)訴訟案中的被告不可拒絕服從法院發(fā)出的證據(jù)披露命令，盡管服從這種命令違反外國(guó)的法律。對(duì)于美國(guó)訴訟案中的中國(guó)證人來(lái)說(shuō)，如果在中國(guó)錄取宣誓證言，就存在很大的問題，因?yàn)槊绹?guó)國(guó)務(wù)院確認(rèn)：“中國(guó)不承認(rèn)個(gè)人有錄取宣誓證言的權(quán)利，如果美國(guó)公民這樣做就可能會(huì)被拘留和/或逮捕?！?/p>

時(shí)至今日，中國(guó)政府還從未允許過(guò)在民商事案件中根據(jù)中國(guó)政府規(guī)定的辦法錄取宣誓證言。美國(guó)國(guó)務(wù)院據(jù)此認(rèn)為“似乎不可能錄取一位身在中國(guó)的證人的宣誓證言”。在實(shí)踐中，為了繞過(guò)這道障礙，通?？梢詫⒆C人帶到中國(guó)境外一個(gè)宣誓作證合法的地方合法地獲得宣誓證言。但是，此種方法需要中國(guó)當(dāng)事人或證人同意前往另一個(gè)管轄區(qū)以錄取宣誓證言?！?/p>

安德魯·弗萊克曼為美國(guó)美邁斯律師事務(wù)所合伙人，郭冰娜為美邁斯律師事務(wù)所律師