勞務派遣制度的立法缺陷及其修正

摘要：勞務派遣是今年實施的《勞動合同法》中用“特別規定”的專章進行規制的內容，其立法內容之新和理論與實務研究之稚嫩共鑒。我們對各國勞務派遣制度的立法概況及演進進行了分析，從用人單位法律責任規制的不到位、程序設計的缺失對保障權利實現的阻隔等方面剖解了我國勞務派遣制度立法技術上的缺陷，并提出了立法修正建議。

關鍵詞：勞務派遣；第二性責任；程序保障；利益平衡

中圖分類號：D922.5文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2008）011-0138-03

相對于勞動關系中的直接聘用，勞務派遣在整個用工制度中處于次要和補充的地位，它是一種非典型（非主流）的雇用關系。勞務派遣作為一種社會存在，它是指派遣單位與勞動者訂立勞動契約成為派遣單位的職工后，再由派遣單位與真正需要用工的單位（即用工單位）通過簽訂勞動力派遣契約，將勞動者派遣到用工單位從事職業勞動，由用工單位對勞動者的職業勞動進行管理和控制的用工方式。

作為產業領域雇用勞動的一種形態，勞務派遣用工方式的出現從學術上對傳統的勞動雇用理論提出了挑戰，從國外產業發達國家的勞務派遣及其法律規制的經歷來看，無一例外都是勞務派遣形態的出現早于法律的規制。

一、勞務派遣制度的立法演進

（一）各國勞務派遣制度立法概況

勞務派遣這種雇用形態出現以后，相關國家和地區的法律理論和實務都給予了相應的關注，這便是社會經濟條件決定法律存在的一般法理所在。美國20世紀70年代出現勞務派遣雇用形態，但因實行判例法制度而沒有統一的勞動法典，然而這并不妨礙其對勞務派遣的法律規制。它沒有以契約關系為基礎來架構勞務派遣制度，而是從落實責任的角度，通過法院判決來救濟派遣勞工的利益，而且主要從職業損害補償（工傷補償）和最低工資兩方面進行規制。

歐盟國家在20世紀90年代以前派遣勞工占總勞動人口的1.4%，但在1991—1998年間卻以每年10%的速度增長[1]。國際勞工組織于1997年通過了第181號公約，即《私人就業機構公約》。為執行該公約，國際勞工組織于2006年專門制定了《私人就業機構建議書》。公約與建議書對勞務派遣的相關事項作出了規定。批準該公約的大多為歐洲國家，這些國家對派遣勞工的保護應該說是最為得力的。歐盟成員國之一的德國制定了專門的勞動派遣法，即《德國規范經營性雇員轉讓法》，它確認了派遣方與派遣勞工之間權利義務關系屬于一種契約關系，通過締結勞動契約約定雙方權利義務：勞務給付讓與、勞務給付義務（勞務內容、工作時間、加班）、報酬給付（工作報酬、特別休假、母性保護）、派遣勞工附隨義務（競業禁止、不得兼差）等，同時該法還規定了用工單位與派遣勞工之間的法律關系，明確了雙方的權利義務。

日本在20世紀20年代初出現勞務派遣的稚形，后來因戰爭需要而演變成戰爭經濟直至戰爭結束。戰后日本的《職業安定法》曾嚴格禁止勞務派遣，六七十年代因經濟的快速增長和產業結構的調整導致產業領域的勞動力流動，勞動派遣再次受到關注。70年代末開始日本著手起草《勞務派遣法》，以“確保派遣勞工之勞動條件即雇用安定等，有必要充分把握派遣勞動之供需動向、營運型態、勞工之勞動條件等實態，作為檢討派遣機構之指導及規制的方向”，經各方博弈，該法案于1985年通過，并于1996年、1999年和2003年修訂。日本勞務派遣正隨著經濟結構的調整及產業升級而呈逐步擴大的趨勢，派遣勞工與正規勞工之間的待遇均等、派遣單位與用工單位的責任分擔、勞務派遣的強化監督等問題也正逐漸得到解決。

（二）我國勞務派遣制度立法演進

勞務派遣作為一種社會用工形式在我國大陸存在的時間并不長，但其發展之迅速卻是有目共睹，尤其是20世紀90年開始，隨著經濟的快速發展和企業競爭的激化，我國東部較發達地區勞務派遣的發展較為迅速。目前采用勞務派遣的行業主要是服務業、制造業和建筑業，勞務派遣用工已涉及銀行、電信、飯店、家政、醫院、郵政、零售業制造和建筑業等，一些國有大企業、外資企業的優勢企業也對勞務派遣這種用工制度呈現了特別的興趣。作為發達省份之一的浙江省，其勞務派遣用工形式的發展尤為迅速。這正好說明了勞務派遣用工形式其存在的合理性和具有的積極社會功能（如減少直接雇用的成本、適應彈性工作的需要等），但由于勞動力市場的不成熟，特別是相關法律法規的不健全，浮現了一些負面效應或出現了一些不協調的問題。這已經從某種程度上影響了企業生產經營，加劇了勞資關系的矛盾，甚至影響到整個勞資關系的和諧發展。

20世紀80年代未90年代初，我國勞動力市場起步不久，所謂的勞動力市場也僅指那些職業介紹機構。由于當時特定的就業環境，在超強的就業壓力下，這些職業介紹機構對促進就業和緩解社會就業矛盾起到了現實的積極作用，從而使這種營利性職業介紹機構參與雇傭中介活動獲得了合法地位。

1990年勞動部頒發了《職業介紹暫行規定》，其中第2條規定：“職業介紹是在國家計劃指導下，運用市場調節手段，通過為勞動力供求雙方溝通聯系和提供服務來實現就業的一種形式”，第7條規定了職業介紹機構的工作內容。1993年勞動部在《勞動部關于民辦職業介紹機構管理問題的通知》（勞部發[1993]140號）中，對民辦職業介紹機構的定位、開辦條件、開辦申報程序、中介服務費用和勞動部門的審批管理等事項作了比較全面的規定，并下發各省、自治區、直轄市勞動行政部門遵守。同年12月勞動部又下發了《勞動部關于規范職業介紹服務機構名稱的通知》（勞部發[1993]392號），該通知對職業介紹服務機構的名稱進行了明確的規范，規定職業介紹機構為“職業介紹所”、“街道勞動事務所”、“鄉鎮勞動服務站”、“職工交流中心”和“保姆職業介紹所”等。1995年9月12日頒布的《就業登記規定》第11條規定“職業介紹機構可采取通訊、登門服務、在企事業單位聘請信息員和舉辦勞務洽談會等多種方式進行用人登記”。同年11月又頒布了《職業介紹規定》，其第14條規定“職業介紹機構應向求職者提供職業需求信息，為求職者推薦用人單位”。2000年12月勞動和社會保障部發布《勞動力市場管理規定》在“職業介紹”一章中進一步對職業介紹機構的業務范圍作出了規定。該規定將職業介紹機構分為非營利性職業介紹機構和營利性職業介紹機構。本規定所稱營利性職業介紹機構，是指由法人、其他組織和公民個人舉辦，從事營利性職業介紹活動的服務機構。營利性職業介紹雖然區別于勞動派遣，但是它的實質是通過參與他人雇傭活動而從中牟利。

在《勞動合同法》頒布前，由于我國勞務派遣機構的市場主體地位定性不明確，其市場準入制度不嚴，對其經營資質缺乏法定的審批程序，大多數勞務派遣機構與勞務承包或勞務中介混為一體。勞務派遣在實踐過程中的無序競爭和侵犯被派遣勞動者權益的情況較為普遍。一些用工單位假借勞務派遣之名長期使用勞動者卻不與勞動者簽訂勞動合同，且不盡企業（用工者）對勞動者應盡義務，如長期不給勞動者辦理社會保險，有些勞務派遣機構甚至克扣被派遣勞動者的工資。一些用工單位和勞務派遣機構利用自身的優勢聯手規避義務的行為嚴重侵害了勞動者的合法權利。于2008年1月1日實施的我國勞動合同法對勞務派遣作了專門規定，從而結束了我國勞務派遣工作長期無法可依的歷史。它明確了勞務派遣機構的市場主體地位，對派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的權利義務關系作了較為明確的規定，這對保護勞動者的合法權益和構建和發展和諧穩定的勞動關系起到了積極有作用。

二、勞務派遣制度現行立法的技術缺陷

1.對用工者部分法律責任規制不到位

法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務[2]。《勞動合同法》相關條款強化了對勞務派遣單位和實際用工單位的責任約束。如第59條規定“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。 用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。”同時第62條還對用工單位在勞務派遣中的法律義務作了明確的規定。

從立法技術角度看，以上立法的可操作性已經比較強了。但是從《勞動合同法》對用人單位（這里包括勞務派遣中的用工單位，本文以下同此）違反法定義務或約定義務所承擔的不利后果來分析，用人單位的法律責任是明顯偏低的。《勞動合同法》第85條規定了用人單位有“未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的、 低于當地最低工資標準支付勞動者工資的、 安排加班不支付加班費的、 解除或者終止勞動合同未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的” 四種情形之一的，“由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。”本條明確了拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金的法律責任。該條文規定了在勞動行政部門規定的期限內仍不履行給付義務的，要承擔加付賠償金的責任。

乍一看來，對拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金的用人單位進行了懲罰，也加重了用人單位的義務，似乎體現了對勞動者的特別保護。其實不然，因為從《勞動合同法》的立法目的和權利保護傾向來看，它對勞動合同雙方當事人的權利和義務的平衡和一般民事合同是有區別的，毫無疑問它對勞動者的權利保護重于對用人單位的權利保護。工資權利是勞動者基本權利，也是其合同的主要目的，而合同對方支付工資應是其基本義務之一，拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金是對勞動者基本權利的侵害，其行為已給勞動者造成現實的損害，且用人單位從該損害行為中獲益。用人單位向勞動者支付勞動工資和經濟補償金是其第一性義務，而其拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金這種行為已導致其第二性義務①的產生，用人單位違反約定義務已經引起的新的特定義務，此時就應該承擔加付賠償金的責任，而不是等到其在行政部門規定的期限內仍不履行給付義務后再來承擔加付賠償金的責任。這種立法設計從某種程度上助長了用人單位拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金行為。因為這種違法行為即便被勞動行政部門發現，只要用人單位在勞動行政部門責令限期內支付了被自己拖欠或克扣了的部分，也就不會有任何加重義務，相反其卻可變相合法地獲取因拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金而產生的現實利益。在這里，勞動者即使通過救濟途徑追回了被拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金，其基本權利受到的損失卻仍然未能得到補償（更未得到賠償）。

2.程序設計的缺失難以保障勞動者同工同酬權利的實現

正當的法律程序是權利平等的前提，是實現權利的保障，也是解決糾紛的效率保證。章劍生教授在《行政程序基本理論》一書的研究中也認為等程序有確保實體法實施的功能，并且這種確保功能有助于人們對實體法的認可與服從[3]。作者認為這種程序保障功能在勞務派遣制度中同樣有著其自身獨立的法律價值，并且在一定程度上影響甚至決定了勞動派遣立法目的的實現。盡管從法律關系上來說被派遣勞動者不是用工單位的職工，和用工單位并不存在勞動關系，但這并不影響被派遣勞動者和其他職工之間實行同工同酬，因而《勞動合同法》第63條明確規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”因為同工同酬既是憲法賦予公民平等權的一種，也是勞動法對工資分配的明確規定。

然而，在現實實務中，被派遣勞務工很難逃脫同工不同酬的厄運，現實生活中被派遣勞務工的工資低于用工單位同崗位正式工的現象普遍存在，有的甚至有幾倍的差距。究其原因，筆者認為是立法對同工同酬的實現程序設計缺失所致，這種程序的缺失阻隔了勞動者同工同酬權利的實現。因《勞動合同法》在制度設計中未能對勞動者實現同工同酬提供必要的程序保障，勞動者對同工同酬的權利因其信息弱勢和用工單位的財務封鎖而難以實現。由此可見，勞動者同工同酬的權利在勞務派遣實務中被大打折扣，甚至形同廢紙，那么這種制度本身必然值得反思。

3.在用工單位對勞務派遣單位違法給勞動者造成損害的連帶賠償責任中未能平衡兩者權利與義務

《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。這在學界仍有不同意見，有些學者認為這種連帶責任缺少應有的法理基礎，從而違反了責任自負原則。我們認為這種連帶責任的規定是和勞動立法的總體價值趨向相吻合，并且從勞務派遣關系中各方當事人所處的地位來看，這種向被派遣勞動者的利益傾斜就不難理解了。這種立法將會促使派遣單位和用工單位加強管理，嚴格依法履行自己的責任，并促使用工單位自覺協助和監督對方履行勞務派遣的相關義務，從而充分保障勞動者權益。勞務派遣作為勞動用工的一種補充形式而非用工的主流形式，法律在此對用工單位的責任加重規定，應該引起用工單位對權利義務的平衡考量，從而引導其慎用勞務派遣用工形式。但這種偏重勞動者權利保護的不利后果的承擔，應該在勞務派遣合同雙方同當事人（用工單位和勞務派遣單位）之間求得平衡，而不應該由勞務派遣合同雙方同當事人中的某一方承擔承擔過重的義務。

在目前的法律架構下，對用工單位來說，從平衡自己和勞務派遣單位利益的角度和公平原則出發，用工單位在和勞務派遣單位的勞務派遣協議中，可以約定因勞務派遣單位違反法律規定給被派遣勞動者造成損害而引起用工單位承擔連帶賠償責任時，用工單位不但可以向勞務派遣單位追索由此而引起的損失，而且用工單位還可以要求勞務派遣單位對用工單位承擔違約賠償責任。

三、對勞務派遣現行立法的完善建議

一是從勞動立法的角度審視用人單位的法律責任分配，適當調整用人單位和勞動者之間在某些情況的責任分配。如對第85條中“拖欠或克扣勞動工資和經濟補償金”的行為的法律責任就應該直接規定由用人單位承擔特殊意義上的義務，即第二性義務（此處是指向勞動者加付賠償金）。當然，筆者也并非因追求維護處于弱勢地位的勞動者的權利而過分加重用人單位的法律責任，而是認為應該尋求勞動合同中各方當事權利與義務的應有平衡。比如，在用人單位違法或違約僅造成程序上的侵害而尚未造成勞動者實體權利損失，且該程序侵害可彌補的情況下，我們在制度設計中可以對用人單位免于處罰。

二是在制度設計中增加必要的程序性規定，避免因程序的缺失而導致合同各方（主要是勞動者）權利實現的阻隔。如第63條規定被派遣勞動者同工同酬的權利實現，我們可以從程序上為被派遣勞務工實現權利進行制度構建，建議從制度上賦予被派遣勞務工有權申請自己查閱或申請勞動行政執法等部門調查審核用工單位的工資財務。

三是在立法中直接用制度設計平衡勞務派遣合同雙方同當事人（用工單位和勞務派遣單位）之間的權利與義務。第92條在規定用工單位對勞務派遣單位的違法后果承擔連帶賠償責任的同時，也規定用工單位承擔連帶責任后有權對勞務派遣單位追償因此而受到的包括實現權利的費用等損失，或者由勞務派遣單位向用人單位支付連帶賠償數額50%~100%的賠償金。這樣既保障了勞動者遭到派遣勞動單位損害時的權利救濟，體現了勞動立法對弱勢群體的優先保護，同時也相對公平地平衡了用工單位和勞務派遣單位之間的責任自負問題。

勞務派遣涉及三方關系，具體包括派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的權利義務關系。因勞動者與派遣單位和用人單位的關系是相對獨立的，并且勞動者勞動關系和工作崗位的控制和管理分別屬于兩個獨立單位，這就造成了勞務派遣公司、勞動者和用工單位三方關系的復雜性，在實務中易產生合同各方權責的模糊。一旦發生責任分擔的爭議，最終的不利后果就容易轉嫁到處于弱勢的勞動者身上。因此加強立法完善的研究將會對完善勞動合同制度，明確勞動合同各方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系能起到積極作用。

參考文獻：

[1] 鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].北京:中國政法大學出版社，2008:419.

[2] 張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社，2003:143-144.

[3] 章劍生.行政程序法基本理論[M].北京:法律出版社，2003:26-29.

[責任編輯安世友]