論企業合并的反壟斷控制

摘要：反壟斷法的核心在于反對經濟力量的過度集中，而企業合并是產生經濟集中的主要原因之一。對企業合并的反壟斷法規制并不是要控制企業的絕對規模，而是限制企業規模的過度擴張，以免危及競爭體制。如何適度控制企業合并是各國政府高度關注與重點研究的一個熱點課題。本文通過對世界主要發達國家和地區在企業合并理論與實踐方面若干問題的分析。結合中國國情，對企業合并反壟斷控制現有法律規定及補充提出了筆者的一些思考和建議。

關鍵詞：企業合并 反壟斷 競爭

“任何社會的法，總意味著某種理性和秩序”。反壟斷法上所追求和維護的秩序是競爭秩序。市場中適當數量和影響力的競爭者是競爭得以維持和進行的前提，競爭的優勝劣汰會使生產和資本趨于集中，更易于實現規模經濟效益。促進生產力的發展，但超過一定限度的集中又可能造成壟斷，使競爭機制難以正常發揮作用。就作為典型形式的合并來說，盡管人們對其具體的評價可能存在差異，但是一般都承認企業合并對社會具有積極作用和消極作用的兩面性。因此反壟斷法對企業合并的態度是控制?！吨腥A人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)出臺僅僅是開始。筆者認為對企業合并反壟斷控制的相關法律規定需要繼續予以完善和補充。

一、中國企業合并反壟斷控制的現狀

企業合并同市場經濟相適應，是市場經濟競爭的產物。中國經濟體制改革已由市場取向轉入全面建立市場經濟體制，市場已成為資源配置的基本手段，經濟運行市場的主導地位業已大體形成。中國經濟體制改革的經驗證明，只有競爭才能激勵企業進步，經濟發展。因此，要提高企業的競爭力，需要我國制定一個包括控制企業合并在內的合理的競爭政策。另一方面。隨著改革開放，尤其是加入世界貿易組織以來，眾多跨國公司通過并購或建立合營企業的方式進入中國市場。如果沒有相應的法律制度，那些掌握著高科技并且有著資金優勢的企業就容易取得市場支配地位。進而影響國內企業的發展。

中國的競爭法尚不夠發達，關于企業合并反壟斷控制的法律規定長期散見各種級別較低的法律文件中，且較少涉及企業合并的核心問題。2007年8月30日由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過了《反壟斷法》，這是中國反壟斷法制建設的重大事件，彌補了長期以來中國在包括企業合并在內的反壟斷領域的法律空白。但由于《反壟斷法》對諸多實際問題尚缺乏具體判斷和操作規定，因此，需要在借鑒西方學說和制度的基礎之上，充分考慮中國的實際情況，進一步完善企業合并反壟斷控制的法律制度，以確保其發揮應有的規范功能。

二、中國企業合并反壟斷控制的原則

(一)合理原則

合理原則首創于美國。1911年美國最高法院在美孚標準石油公司案中提出以“合理原則”來解釋《謝爾曼法》的第1條和第2條，只是那些“不適當地”或者“以不公平的方式”限制競爭的行為才禁止。由于合理原則本身具有靈活性，又體現了反壟斷法的精神，因而它備受各國法學家和法官的青睞，已成為反壟斷法的基石。因而，合理原則應成為認定企業合并構成壟斷的首要原則。運用該原則時。法官不僅需要衡量因企業合并被減弱的市場競爭的程度，而且還應考慮有關市場競爭的種種情況，當整體經濟利益大于企業集中產生的負面影響利益時，應予以許可。就我國目前的經濟發展水平而言，就業、國際競爭力等因素理應優先考慮。同時要防止因適用合理原則過濫而導致法律適用的結果不穩定、未能有力控制企業合并的狀況。因此，一方面應有一定的標準來衡量企業合并，綜合考慮合并引起的效果；另一方面。應用時需考慮其它原則的運用。

(二)公益原則

公益原則是指只有違反作為公共利益的自由競爭秩序時，限制競爭的行為方成為反壟斷法的限制對象。反壟斷法所保護的對象是有效的競爭秩序，是經濟法的核心內容，屬于公法性質。反壟斷法的目的是追求利益“最大化”，是將消費者、企業與國家間的利益綜合考慮。在它們之間產生沖突時，以社會整體利益為優先。由于反壟斷法運用受到經濟發展、國際環境、國家政策等諸多因素的制約，靈活性強，同其他部門法相比可操作性、穩定性差，因此公益原則的指導作用尤為明顯。發達國家日益突出效率因素，但中國作為發展中國家和社會主義國家，要正確認識效率問題，不能片面維護大企業的效率。

(三)寬容原則

隨著我國與世界各國的經濟和貿易往來不斷擴大，企業將面臨激烈的國際競爭。從總體上看，我國企業的規模、管理水平、生產能力和技術創新能力與發達國家相比，仍有較大的差距。為了增強本國企業在國際上的競爭力，應對企業的集中采取靈活態度，鼓勵國內企業的集中以及本國企業的跨國集中。對企業集中行為及其導致的結構性壟斷采取寬容的態度，以鼓勵企業向規?；⒓瘓F化發展。在國際競爭中占有一席之地。

三、中國企業合并反壟斷控制的實體規范

發達國家和地區越來越重視區分企業合并對競爭的實際影響，認識到有些壟斷也能孕育和促進競爭，而對于反競爭性合并則予以控制，在企業合并控制的實體標準上趨向統一。美國實行“實質性減少競爭”(sub-stantially lessen competition，SLC)標準。即一項合并是否應予禁止，取決于其是否會實質性地減少市場競爭，如果是，則加以阻止；反之予以批準。歐盟則從1957年《歐洲經濟共同體條約》(《羅馬條約》)第86條確立的“濫用支配性地位(abuse of adominant position)”標準到第4064/89號并購條例確立的“支配性地位(Market Dominance Test，MD)實體”標準，進而到第139/2004號并購條例確立的“嚴重妨礙有效競爭”(signitieantly impedeing effee-tive competition，SIEC)標準。一項并購，如未產生或增強企業的支配性地位而嚴重妨礙共同體市場或其相當部分地域的有效競爭，應當宣布為與共同體市場相容：反之則應當宣布為與共同體市場不相容。中國反壟斷法對企業合并控制在實體標準上應借鑒發達國家和地區一般將“產生或加強市場支配地位”作為禁止合并的實質性標準的現行規定，制定與歐美相近的標準。適應國際化的需要。在具體規則上，可以考慮如下思路：

(一)相關市場界定

《反壟斷法》在相關市場界定上借鑒了發達國家立法中產品市場和地域市場的概念，但是沒有確定相關市場的具體方法。需要進行完善。借鑒發達國家的經驗。我國反壟斷法在對相關市場界定時，也應當提出一個較為確定的界定方法。考慮到我國的企業規模尚不能與發達國家相比，應體現寬容原則，推動企業合并。組建大型企業集團，不應把相關市場尤其是地域市場界定得太小。這也是我國社會主義市場經濟體制建立全國統一的、開放的和競爭性的市場結構的客觀要求。因此，除一些產品和服務確有地域限制，可以將省、自治區、直轄市管轄的地域界定為相關地域市場外，一般應當以全國范圍界定為相關地域市場。考慮到經濟全球化的趨勢。在一些條件成熟的領域甚至應該在國際范圍界定相關地域市場。

(二)企業市場份額和市場集中度標準

我國尚處于市場經濟初級階段，作為干預起點的企業市場份額不宜太低，應確定比發達國家更高的門檻，以鼓勵規模經濟?！斗磯艛喾ā返?9條規定的市場份額標準較為適當。同時，由于規模標準與經濟形勢有直接關系，中國正處于經濟高速發展的時期，從法律穩定性的角度考慮，《反壟斷法》也可以不做具體規定，只授權主管機構定期發布合并指南確定和調整。有學者提出，我國日前公布的某種產品的市場占有率即市場份額往往是以其銷售產品的數量來計算的，這種計算方法欠妥，因為僅以產品的銷量來計算市場份額不能真正反映一個企業的競爭能力。因此，應將產品的銷售額在相關市場中所占比例作為市場份額的標準。

《反壟斷法》沒有提出判斷市場集中度的標準和方法。歐美現行實施的赫芬達爾一赫希曼指數(Herfindahl-Hirschmanlndex，HHI)是經過長期的實踐而提出的，有其先進性和適應性，我國也可以考慮采用該指數。赫爾芬達爾指數是將市場上所有企業的市場份額進行平方后相加。以市場上所有企業的市場份額作為計算的基礎，需要建立對重要行業集中度的定期評估制度，掌握完備的企業市場份額數據，并及時更新。市場處在不停的變化態勢之中，如果沒有對市場情況和行業結構的準確了解。在執行有關政策上就會失之偏頗。我國在制定該標準時可以參考歐美的思路和做法，但更重要的是要從本國的實際經濟情況出發，切合反壟斷的立法目的予以規定。

(三)豁免的適用

反壟斷法豁免制度是指在形式上符合反壟斷法禁止規定的行為，由于符合免除責任的規定而從反壟斷法規定的適用中排除。發達國家和地區的反壟斷法中通常規定在企業合并可以提高企業經濟效益、涉及破產企業、能證明合并可以改善市場競爭條件、有利于整體經濟和社會公益、能提高本國企業的國際競爭力等情況下企業合并可以獲得豁免。我國《反壟斷法》實際上只認可了企業能證明合并可以改善市場競爭條件的豁免和合并有利于整體社會公益的豁免，豁免的范圍比較狹窄。因此。有必要對企業合并的豁免制度進行補充，并注意下列幾點：

1 注重社會公益，強化并完善行為豁免。對不會對競爭帶來嚴重的傷害。能夠促進技術或經濟進步，以及能夠改善消費者福利的合并行為不予禁止。同時還應體現對知識產權、合作研發等創新行為的鼓勵并考慮可持續發展問題。兼顧短期利益和長期利益。

2 普遍性與特殊性相結合，制定抽象豁免條款。抽象豁免規則具有較強的靈活性和適應性，可以彌補具體豁免規范的不足。中國可以借鑒德國的做法。在列舉一些類型豁免之后，加一個概括性條款，以消除類型豁免的局限性。這樣既能簡化執法程序。又能保持適度的靈活性，為執法留有調整的余地。

3 豁免具有動態性，其條件應根據經濟狀況進行適時調整。由于反壟斷豁免是建立在一定的條件基礎上的，在豁免期間，這些條件會隨著經濟發展而發生變化，從而使豁免不具有現實的經濟合理性。因此，反壟斷豁免制度應具有一定的動態性。對授予豁免權的行為采取一般審查制度，如果豁免的條件不具備，可以終止反壟斷豁免。

4 注重國際規則的協調和利用。中國參與全球經濟活動的廣度和深度都在進一步加劇，在制定企業合并豁免規則的時候既要充分保護本國的企業和市場，支持提高本國企業國際競爭力的合并：又要注意與已加入的國際協定中的承諾保持一致，并遵循平等原則、國民待遇原則等基本規則。

(四)對跨國并購的控制

中國是跨國公司追逐的熱土，跨國企業在華并購對我國經濟有積極的作用，也有一定的負面影響和潛在危險。《反壟斷法》為符合WTO國民待遇原則，并沒有專門針對外資并購設置具體條文，因此有必要完善相關規定。

1 充分利用國民待遇例外。我國作為發展中國家加入WTO，應從目前實際經濟狀況出發，對外資并購予以必要的限制。可以結合產業政策進行行業限制，對有關行業的并購按照國家禁止、限制、許可、鼓勵類區別對待。

2 特別關注企業的品牌價值和技術創新能力。要充分保護國內企業品牌，考慮到知名跨國企業在國際市場的影響力。知名跨國企業涉及到相關市場界定時，其地域市場要在國際市場范圍內予以考慮。因為其產品在我國國內市場上所占的市場份額也許并不大，但是在國際市場上的銷售額很大，這樣的企業在進行企業合并時，即使其市場份額未達到我國反壟斷法規定的一般企業合并控制標準，也可能對競爭形成破壞。在規制企業合并時還應充分考慮企業的技術創新能力。當外國跨國企業擁有核心技術時，應禁止跨國公司知識產權的濫用。對不利于本國企業的品牌價值和技術創新能力提高的跨國并購應從嚴控制。

3 明確規范域外效力問題，為中國企業海外并購爭取公平環境。根據“影響原則”，一國對于那些在本國以外發生的而對本國市場有影響的壟斷行為，不管其主體的國籍如何，有權主張適用其反壟斷法。美國據此廣泛地在其領土以外適用其反托拉斯法，追究外國企業的法律責任。其他國家在指責并抵制的同時又紛紛效仿。實際上，在目前的情況下，為了能夠在跨國公司限制競爭的活動中保護本國消費者的利益，各國唯一可行的選擇就是域外適用本國的反壟斷法。基于此。我國制定反壟斷法也應當明確規定其適用于那些發生在外國但對我國的市場和消費者有著不利影響的跨國公司壟斷限制競爭行為。另一方面，中國企業的海外并購并不順利。明確規定域外管轄權的并購控制法，可以運用對等原則為我國企業境外并購爭取平等待遇。這樣既遵循了合理管轄原則和國際禮讓原則的合理性，避免過度域外管轄引起的不必要國家間沖突，又堅持了國家主權，維護了市場競爭。

綜觀世界各國的反壟斷法，都是從自己的國情和特點出發。具有濃郁的民族特色。各國依據本國的反壟斷法對企業的合并行為實施法律規制，是為了要防止企業利用企業合并來形成壟斷。破壞競爭。中國的反壟斷道路任重而道遠，一方面要注意借鑒國外成功的經驗；另一方面也要注意自身的經濟和立法狀況，制定適合中國經濟發展的企業合并法律規制。