論ＢＯＴ項目中政府行為的法律性質

[摘 要] 目前利用BOT方式引進私人資本投資建設基礎設施越來越受到我國各地政府的重視。本文擬對BOT項目中政府行為的法律性質進行分析，探究BOT項目的實質。

[關鍵詞] BOT 政府行為 特許權協議 行政合同 政府單方行政行為 司法救濟

一、引言

BOT是對Build-Own-Transfer（建設—擁有—轉讓）和Build-Operate-Transfer（建設—經營—轉讓）形式的簡稱。現通常是指后一種含義，即政府通過特許權協議將公共基礎設施的建設、經營和管理權出讓給項目的投資經營者，特許期限屆滿，投資經營者無償將該設施移交給政府的一種投融資方式。1984年土耳其總理奧扎爾首先提出BOT融資模式的構想，而我國深圳沙角B火力發電站、 馬來西亞納閩島淡水供應工程和馬來西亞南北高速公路項目則被公認為世界上最早的BOT模式的實踐 。

BOT模式被國際上視為私有化的重要形式，與其他私有化不同的是，政府并不出讓現存的資產，而是出讓獲取收益的權利，以鼓勵建造新的資產 。對政府而言，以BOT方式建造基礎設施的優點是顯而易見的：政府不必動用財政經費，就可以增加國家的基礎設施資產。而良好的基礎設施環境又可吸引其他形式的投資，從而推動當地經濟的發展；當BOT項目特許期限屆滿政府可以收回高價值的基礎設施；通過這一方式引進國外資產及先進的科學與管理技術，培養當地技術與管理人員；在傳統政府壟斷領域引進市場機制，通過競爭提高經營者服務水平等等。但是，在BOT項目中，政府向私人（非政府實體，不論國內還是國外）“出讓”了原來由政府履行職能的權利，私人經營者將在特許期間控制基礎設施并取得一定的壟斷權，而私人經營者的經營目的首先是其利潤的最大化，并非公共利益，因此，政府當局不得不謹慎行事，強調其對私人經營者的監督與控制權。而另一方面，私人經營者的利益又必須得到應有的保護，否則必然會打擊私人投資者的投資積極性，給政府招商引資工作帶來極大的負面影響。政府正是在這樣的矛盾中尋求各方權益的平衡，并影響到其整個BOT項目實施中的行為。

二、特許行為與特許權協議的法律性質

1.政府特許行為

政府將公共基礎設施的建設、經營和管理權出讓給項目的投資經營者的行為常常被稱為“特許”。《北京市城市基礎設施特許經營辦法》更明確提出特許經營（含BOT模式）系行政特別許可行為。這主要系受與其同年頒布的《行政許可法》的影響。但是，《北京市城市基礎設施特許經營辦法》又沿用了BOT法律規范的一貫主張，進一步提出，政府授予特許經營權，應當與經營者簽訂特許權協議。

然而，行政許可與特許權協議顯系政府兩種不同性質的行政行為。《行政許可法》規定，所謂“行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”；“申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利”。由此可見：行政許可是政府單方行為，而特許權協議屬雙方的契約行為；行政許可面臨的可能是向多個符合條件的申請人作出行政許可，而對特許權協議來說，符合條件的申請人可能很多，但簽約對象只能是特定的一個。行政許可與契約行為是相互矛盾的。

在BOT項目中，并非先取得政府行政許可，然后再簽約。正如各BOT法律規范所規定的，政府的這一特許是通過政府與經營者簽訂特許權協議來實施，簽約就是政府特許——出讓基礎設施經營權的過程，因此，這是雙方締結合同的行為，而不是政府單方行政命令，不是行政許可。

2.特許權協議

特許權協議是ＢＯＴ項目賴以實施的基礎，它是由政府當局與項目投資者、經營者之間簽訂的關于基礎設施建設、經營、管理權的協議。主要包括5個方面的內容:

（1)授予項目公司建設、經營項目的特許權;

（2)特許期限的確定及特許期內投資經營者的利潤回報;

（3)項目公司對基礎設施的建設、經營權利與義務;

（4)政府當局對項目公司建設經營基礎設施的監管權利及不干涉不競爭保證;

（5)特許期限屆滿時基礎設施的無償移交。

通過特許權協議，政府將基礎設施的建設經營權出讓給了私人投資經營者，這是政府行使其行政權的過程。同時，特許權協議充分體現了政府與私人投資者之間權益的平衡。這正是政府不采取單方行政行為而以行政色彩較弱的合約形式實施BOT的原因。一直以來，對特許權協議的法律性質卻多有爭論。

特許權協議性質爭議有兩個層面：一是該協議屬國際協議還是國內法契約，二是該協議是公法性質協議還是私法性質協議。對于第一個問題較一致認識是：“特許權協議不是國際協議，而是國內法契約。特許權協議都是東道國根據東道國的立法（如石油法、礦業法等）確定其權利義務關系及其他具體內容，并經東道國政府依法定程序審查批準而成立的。協議的一方雖為東道國政府，他方為外國私人投資者，但凡不是國際法主體間訂立的協議均不屬國際協議或條約，不受國際法支配，而受國內法支配。” 至于特許權協議是公法性質還是私法性質合同問題，各國在實踐中存有分歧。法國法有行政契約，當事人一方為公共權力機關，有基于公共利益單方控制或改變契約執行的權力，爭議適用法國行政法。英美等普通法系國家對于政府與私人之間所訂立的政府合約（ government contract），原則上適用普通契約法的規定，除非政府基于社會公共利益或契約妨礙政府正常執行職務，行使國會、警察、征收等權，否則，不能廢除普通法原則。由此，得出的結論是：特許協議類似于這兩種合同，因而依法國法，其屬于國內法上的公法契約，依英美法，其屬于國內法上的私法契約 。

在我國，行政法學界普遍承認行政合同的獨立存在，認為行政合同是政府行為的一種，并對行政合同作出定義：“是指以行政主體為一方當事人而發生、變更或消滅行政法律關系的合意” 。由此將“國有土地使用權出讓合同”、“農村土地承包經營合同”、“國有企業承包、租賃經營合同”等列入典型的行政合同中。行政合同主要特征：一是行政合同的雙方當事人中，必須有一方是行政主體；二是簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理目標，行政合同的內容涉及到國家和社會的公共事務；三是行政合同以雙方當事人意思表示一致為成立要件；四是在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優益權，主要體現為：在合同的履行中，政府有監督的權利，有依法追究合同對方的行政責任權利，基于公共利益，有單方解約的權利。行政合同既有國家行政的特點，又有合同的一般特點，它是雙方當事人協商自由與行政優益權的有機結合，與一般民事合同最大區別在于，行政合同目的的公益性和行政主體享有行政優益權。特許權協議在這些方面無疑與國有土地使用權出讓合同有很大的相似性，是行政合同的一種，屬國內法的公法契約。

但是，值得注意的是，目前我國對行政合同爭議的司法救濟十分含混。行政合同行為不是具體的行政行為。具體的行政行為必須是單方行為（參見《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中的解釋，“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”），而行政合同行為顯然是雙方行為，因此行政合同爭議不屬行政案件，不適用行政訴訟法。在司法實踐中將此類合同爭議作為民事案件提交法院民事審判庭審理（2001年10月《最高人民法院關于印發民事案件案由規定(試行)的通知》中規定：土地使用權出讓合同糾紛屬于民事案件案由）。行政合同另一常用的爭議解決方式是，由合同雙方約定提交民間仲裁機構進行仲裁。但這似乎與我國《仲裁法》的規定相悖，仲裁僅受理“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”。 從此點來看，特許權協議作為行政合同的法律地位是十分尷尬的，但是，僅以此抹煞其與民事合同的區別顯然是一葉障目。在此，實際蘊涵的問題是，行政合同爭議能否適用平等主體間的民事糾紛處理機制，還是應創設其自己的爭議解決機制。

特許權協議行政合同法律性質的進一步明確，有待于將行政合同作為一項行政法制度從民法中獨立出來，構建中國特色的行政合同法。

三、BOT項目實施中政府監督、管理行為

正如前述，在BOT項目中，政府向私人 “出讓”了原來由政府履行職能的權利，私人經營者將在特許期間控制基礎設施并取得一定的壟斷權。我們不能奢望任何一個私人經營者不顧其自身的經濟利益而去追求社會公益。因此，政府必須強調其對BOT項目的監管。我國BOT法律規范均不同程度的規定了政府監管權。政府監管主要體現在以下幾個方面：

一是市場準入，為BOT項目的投資經營者設立門檻，只有信譽良好的投資者才有可能獲得項目經營權，并由政府審查投資者的準入資格；

二是BOT項目建設的監管，確保基礎設施質量；

三是特許服務質量的監管，經營者必須提供正常、良好服務，而不能濫用壟斷權，擅自中斷服務或服務質量下降；

四是特許服務定價的監管，一般由政府審核服務價格，如經營者擅自提高價格將受到處罰；

五是特許期滿經營權的收回權，從而有效終止經營者的壟斷。

BOT中政府監管權來源于兩方面：特許權協議的約定與法律的規定。政府監管行為的依據不同，其行為的法律性質亦有不同。如政府對BOT項目建設的監管，其可以依據特許權協議要求項目公司向其報告項目的設計和施工進度，可以聘請專業人員對其工程質量進行考察，這一監管行為應屬合同行為；同時，政府有關行業主管部門亦可根據法律規定，要求項目公司報送工程竣工驗收文件，對其進行完工及質量驗收，如不符合規定，則責令其糾正。這種監管行為屬政府單方行政管理行為。再如，如項目公司未按特許權協議約定的價格收取服務費，則政府有權依協議約定要求其改正并承擔違約責任，此系合同行為；如涉及政府定價項目，則政府價格主管部門根據法律，有權責令項目公司改正并對其予以行政處罰，此系政府單方行政管理行為。

對政府不同性質的監管行為，項目公司享有不同的司法救濟途徑，對政府單方行政管理行為，項目公司可提請行政復議或行政訴訟；而對政府履行特許權協議的合同行為，則應按照特許權協議的約定，提請仲裁或民事訴訟解決。

參考文獻:

[1]張極井:項目融資.中信出版社，1997年版第192頁

[2]理查德.謝弗等 鄒建華:國際商法.人民郵電出版社，2003年版251頁

[3]余勁松:國際投資法.法律出版社，1994年版第101頁

[4]余勁松:國際投資法.法律出版社，2007年版第86頁

[5]羅豪才:行政法叢.第一卷，法律出版社，1997年版第206頁