論我國動產浮動抵押對商業銀行的影響及其風險防范

[摘要] 我國物權法明確規定了動產浮動抵押制度，這不僅完善了我國擔保物權體系，也有利于企業融資和簡化抵押手續，并且不影響企業的正常經營活動，但它對商業銀行開展該制度則存在一定的風險，因此，商業銀行要有效的適用該制度，應在抵押人的選擇、監督、擔保方式的并用等方面做好充分的準備。

[關鍵詞] 浮動抵押 動產浮動抵押 物權法 商業銀行 風險防范

一、浮動抵押的概述

浮動抵押，起源于英國衡平法，有學者稱其為浮動擔保，日本在立法上稱其為企業擔保。從我國《物權法》將其規定于第十六章第一節一般抵押權之中足見將其稱為浮動抵押更符合立法本意。我國學者對浮動抵押的定義有不同的表述，相比之下，準確的表述為浮動抵押是指抵押人以現有的和將有的全部財產或者部分財產為其債務提供擔保，抵押人仍然占有、經營管理已設定浮動抵押的財產，當發生債務人不履行債務或者當事人約定的實現抵押權情形，抵押財產確定且債權人有權以該財產優先受償的一種擔保方式。浮動抵押的特征主要是：

1.浮動抵押所覆蓋的財產具有浮動性和廣泛性，既可以包括抵押人現有財產，也可以包括抵押人未來取得之財產；既可以為其的全部財產，也可以為其的一類財產。這是浮動抵押制度區別于一般的抵押制度的最重要的特征之一。

2.浮動抵押最重要的特征是抵押人對抵押財產仍有經營自主權，即在正常經營過程中使用和處分抵押物，如將其出售、出租、設定抵押等。抵押人的自由處分權正是浮動抵押標的具有浮動性的根源所在。

3.浮動抵押一旦實行即轉變為固定抵押。這一轉變的過程在英美法中被稱為“結晶”。

根據我國《物權法》的規定，我國的浮動抵押應界定為動產浮動抵押，是指企業，個體工商戶，農業生產經營者以其現有和將有的生產設備、原材料、半成品、產品的全部或部分設定抵押，抵押人在正常經營范圍內可自由或依約定受一定限制處分其抵押財產，在法定或約定事情發生時，抵押財產及其價值才能確定，抵押權人得就此確定的抵押財產優先受償的一種抵押。

二、我國動產浮動抵押的適用

1.動產浮動抵押適用的主體。在我國，抵押人規定為企業、個體工商戶、農業生產經營者，這充分反映了解決中小企業貸款難，促進經濟發展的立法目的。

2.動產浮動抵押的標的物范圍。我國動產浮動抵押的標的物僅限于抵押人現有和將有的生產設備、原材料、半成品、產品四種動產。顯然，我國動產浮動抵押的標的物范圍小于國外。

3.動產浮動抵押的設定與登記的效力。我國浮動抵押之設定采書面成立加登記對抗之形式，即浮動抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

4.動產浮動抵押轉為固定抵押的情形。我國動產浮動抵押的結晶的情形有：其一，債務履行期屆滿，債權未實現。其二，債務履行期間，抵押人被宣告破產或者被撤銷。上述為法定導致我國浮動抵押結晶之情形。其三，當事人約定的提前實現抵押權的情形。此為法定導致我國浮動抵押自動結晶之情形，當然，當事人約定的實現抵押權的情形應限制在該情形有害債權實現或有使債權難以實現之可能，否則，就會出現浮動抵押自動結晶的過度殺傷問題。當然，動產浮動抵押的自動結晶也不得對抗善意第三人。其四，債務履行期間，嚴重影響債權實現的其他情形。嚴重影響債權實現的其他情形也為法定導致我國浮動抵押結晶之情形。

5.浮動抵押的實現方式與程序。我國《物權法》把動產浮動抵押制度規定在了一般抵押權一節中，沒有單獨規定其實現方式，因此，浮動抵押的實現方式與程序應與一般抵押的相同，即抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。

三、動產浮動抵押的風險分析

1.抵押人范圍的廣泛給銀行帶來一定的不良影響。物權法規定，企業、個體工商戶和農業生產經營者都有設立浮動抵押的資格，但其經營狀況、償還能力等會影響到債權的實現。

2.維護抵押權人利益難度大。浮動抵押屬于一種特殊的擔保形態，浮動抵押的標的物價值可能在特定化之間減少或流失，使抵押權人的債權難以受清償。浮動擔保的標的屬于時刻流動狀態，抵押人可能濫用其自由處分權，非法轉移、變更財產，致抵押物總體價值減少，而使抵押權人的權益不能得到切實保護。

3.抵押權人缺乏監督權等相應的權利。由于浮動抵押標的具有浮動性，抵押財產處于動態變化中，《物權法》沒有規定抵押權人對抵押人及抵押財產相應監督權，抵押權人無法掌握抵押人的生產經營狀況及抵押財產的價值變化，不利于抵押權人的債權。

四、商業銀行對浮動抵押設定的防范措施

1.確定合適的貸款主體。盡管法律賦予企業、個體工商戶和農業生產經營者設立浮動抵押的資格，但銀行有權選擇設立的主體。現階段主要選取具備一定經濟規模、商業信譽良好、營運業績優良、資產負債比例合理的企業作為浮動抵押的貸款對象，避免騙貸現象。

2.重視對浮動抵押人在銀行設立的賬戶的監管，并探索引入倉儲方、物流方等第三方監管，設立監管方異常情形報告制度。在此類制度下，銀行對抵押人財務報表當中的幾個科目或幾個數據比例（如存貨、資產流動率等）進行數據化的約束，當這些數據發生不正常的變化，或者抵押人存在不正常的生產經營活動時，規定監管方有義務向銀行反饋。否則，監管方應承擔違約賠償責任，借此得以實現動產浮動抵押監管形式的多樣化。

3.靈活運用各種擔保方式，最大限度保護債權人利益。我國的浮動抵押為四種動產浮動抵押，且抵押標的物在結晶時僅特定化為四種現存的動產，現金及應收帳款均不屬于浮動抵押標的物，因此，動產浮動抵押與應收帳款質押、帳戶質押、固定抵押相結合，能夠最大限度的保護債權人的利益，能夠有效發揮我國動產浮動抵押之功效。

4.建議盡快完善我國浮動抵押制度，確保該制度功能的發揮

(1)對“正常經營”的界定。英格蘭法對正常經營作了非常寬泛的解釋：只要是公司章程所許可的經營行為即可，如用通常方式買賣、償付已到期沒有擔保的債權，互易，分派盈余，出租，如無相反約定，亦可于相同財產上設定抵押等，詐害交易當然除外。我國對正常經營行為該如何界定，是采用列舉式還是采用概括式，學者對此有不同的看法。市場情況千變萬化，經營方式各不相同，經營行為也是各具特色，一一列舉日常經營行為的種類難免掛一漏萬，因此，應參照英格蘭的做法，對正常經營行為作一寬泛的限制，將判斷行為合理性的權限交由法官，法官依誠實信用原則來判斷抵押人自由處分行為是否已逾正常經營行為從而使抵押權人利益處于危險狀態，這在邏輯上是可行的，在現實中有效運作要求法官有較高的素質。該條可以增加一款，即“正常經營活動是指使用、買賣、租賃、互易、讓與、清償債務、分派盈余以及其他以繼續營業為目的的交易活動，由人民法院根據誠實信用原則，并結合交易習慣和商業慣例作出判斷。

(2)賦予抵押權人相應的權利保障其利益。浮動抵押設定后，抵押人仍有自由處分設押財產的權利，為了避免抵押人濫用權利，保障抵押權人的利益，《物權法》應當賦予抵押權人下列權利：①匯報、質疑權。即抵押人應于規定時間向抵押權人提交相關資料、報表，抵押權人認為有“逾越正常經營活動”情形時，可以提出質疑，抵押人應及時提出答辯。②變更權。在浮動抵押合同履行期間，抵押權人有確切證據證明抵押人因經營不善或其他因市場競爭將出現衰落（即非抵押人主觀惡意導致的原因），經營前景不佳時，應賦予抵押權人變更權，抵押權人可以變浮動抵押為固定擔保。

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