先行變賣行為若干問題的思考

先行變賣行為的法律性質、如何固定保全先行變賣貨物的適格特征、先行變賣行為是否應當事先告知相對人及如何告知、特別是在刑事執法程序與行政執法程序轉換后應如何告知等問題是目前海關行政執法亟待明確或解決的問題，本文結合一起比較典型的海關行政訴訟案對此進行探討，并對如何完善相關法律制度提出相關建議。

基本案情

1998年8月，A海關對和豐紙品廠執行來料加工合同手冊履行監管職責期間，認為紙品廠涉嫌擅自內銷保稅貨物、短少保稅料件不能提供正當理由及辦理假轉廠手續等多項違規行為，于1998年8月對和豐紙品廠采取扣留卷紙1192697公斤的強制措施，和豐紙品廠的員工曾某等人在A海關扣留當日開具的“扣留憑單”上簽字確認。后A海關認為涉案貨物屬“容易變潮、變質物品”，決定將涉案貨物提前變賣，并于1998年10月委托拍賣公司進行公開拍賣，于1998年12月對上述扣留貨物予以拍賣。2000年8月，A海關對紙品廠作出行政處罰決定，認定和豐紙品廠擅自向國內企業銷售保稅紙品，另短少保稅貨物不能提供正當理由，以及辦理假轉廠手續等違規行為。決定追繳和豐紙品廠擅自內銷保稅貨物紙品的等值價款，同時科處一定罰款并責令補繳稅款。和豐紙品廠對該處罰決定申請復議，海關總署復議決定維持原處罰決定，和豐紙品廠未對行政處罰提起訴訟。執行上述行政處罰決定期間，和豐紙品廠對A海關扣留貨物強制措施及提前拍賣扣留貨物的行為不服，遂提起行政訴訟。

裁判要旨

某中院于2003年11月作出一審判決，確認A海關提前拍賣行為違反公開原則，該行為違法，同時駁回和豐紙品廠賠償請求。和豐紙品廠不服，于2004年1月提起上訴，請求法院進一步適用法律，闡述了要求確認被上訴人的行政扣留行為違法及其他訴求。被上訴人A海關于2004年2月作出答辯請求法院予以維持。省高院于2004年5月作出行政裁定，認為原審判決認定事實不清，證據不足，撤銷某中院行政判決，發回重審。某中院于2004年12月作出重審判決，認為A海關提前變賣行為違反行政處罰公開原則，確認該行為違法；并駁回和豐紙品廠的其他請求。

和豐紙品廠對重審判決不服，于2005年1月再次提起上訴，請求省高院查清事實，正確適用法律后依法改判。省高院于2005年6月作出終審判決，判決確認被上訴人A海關先行變賣上訴人被扣卷紙的行為違法，維持某中院重審判決中關于駁回和豐紙品廠賠償請求的判決。

法理評析

思考之一——先行變賣行為的法律性質

先行變賣行為一般承繼于海關扣留貨物行為。所以有必要先分析扣留行為的法律性質，扣留貨物行為是指海關扣留違反《海關法》及其他法律、行政法規的進出境運輸工具、貨物、物品及其他單證、文字資料等，目的在于固定保全證據、遏制走私等違法行為，以保障調查的順利開展、案件的準確定性以及處罰內容的執行，系一種行政強制措施。先行變賣雖然針對的是已經作出扣留決定處于在扣狀態的貨物，但由于該行為將深刻改變貨物的性狀特征，即實際處分該財產（先行變賣行為影響了貨物的處分權、所有權），而非像扣留一樣僅影響其占有權、使用權，而且先行變賣的價款一般要低于原物價值。由此我們可以得出：（一）先行變賣行為較之扣留行為是更為嚴厲的行為，實施后相對人將喪失對貨物原物最重要的權能——所有權，而且變賣所得價款較之原物價值可能要遭受貶損。所以，海關必須采取比扣留行為更為審慎的措施、履行更為嚴格的程序；（二）先行變賣行為與扣留行為雖然針對的財產對象同一，但法律內容迥異，并非對扣留行為的簡單重復，因此說先行變賣行為是一種具有獨立意義的行政行為；（三）先行變賣行為并非變通執行扣留內容的方式，因其需海關另行作出決定，所以它不屬于行政事實行為（事實行為依法不能單獨提起行政訴訟）。

而且，先行變賣行為也同時符合行政行為四要件。一般認為，行政行為的成立要件有四個，即行政權能的存在、行政權的實際運用、行政法律效果的存在和表示行為的存在。只要同時具備這四個要件的行為，就屬于行政行為，否則就是假行政行為。

因此，我們認為行政案件當中的先行變賣行為系一種旨在強制保全的行政強制措施，相對人對之不服有權提起行政復議、訴訟甚至賠償請求。

思考之二——如何固定保全先行變賣貨物的適格特征

根據《海關行政處罰實施條例》（以下簡稱“《條例》”）第四十七條規定可知，適合先行變賣的貨物有三種：（一）危險品或者鮮活、易腐、易爛、易失效、易變質的貨物、物品；（二）其他不宜長期保存的貨物、物品；（三）所有人申請先行變賣的貨物、物品、運輸工具。

由于對危險品或者鮮活、易腐、易爛、易失效、易變質的貨物、物品的認定問題海關與司法機關存在一定分歧，對此我們應當高度重視。海關應當與司法機關溝通協調，盡可能與其在確定鑒定機構、認定標準等問題上達成一致。退一步而言，如果不能達成共識的，原則上應遵循司法審查標準。

我們認為，危險品的認定原則上應由公安消防部門出具證明，而鮮活、易腐、易爛、易失效、易變質及其他不宜長期保存的貨物、物品的認定原則上應由質檢部門、商檢部門或海關化檢中心出具證明。總之，應當由具有該類貨物、物品合法鑒定資格的中立機構（原則上應獨立于海關之外）來出具證明為妥。如果獲得上述證明有困難或來不及的情況下，則應由相對人對此特征事先予以確認。

在確定其適格特征時應注意評估以下幾點：（一）貨物、物品本身的一般屬性；（二）特定貨物、物品被扣時的新舊程度、完好程度（包括內外包裝及貨物本身）、是否已受污染等特征；（三）倉儲環境條件及與其他被扣貨物的反應、影響程度等因素。以上（一）、（二）點海關在認定后應由當事人確認。

思考之三——先行變賣行為是否應當事先告知相對人及如何告知

由于該案的先行變賣行為發生在1998年，當時《海關法》（2000年修正）尚未出臺，而《海關法》（1987年）并未就先行變賣問題作出任何規定。該案的法律根據為《海關法行政處罰實施細則》第二十三條（現為《條例》第四十七條）規定：“依法扣留的貨物、物品和運輸工具，在人民法院判決或者海關行政處罰決定生效之前，不得處理。但是對于鮮活、易腐或者易失效貨物、物品，可以先行變賣，價款由海關保存，并通知其所有人。”根據上述規定，海關實施先行變賣確實應當通知相對人。

行政法中的正當程序原則要求行政機關在作出決定對當事人產生不利影響時，必須事先讓其知悉，必須聽取當事人意見，不能片面地認定事實，剝奪對方辯護的權利，當事人有要求聽證的權利。而行政公開原則既有針對一般公民的政務信息公開等內涵，也有針對特定相對人公開特定事項的內涵，后者包括：（一）允許相對人閱覽卷宗；（二）向相對人表明身份；（三）告知及送達；（四）說明理由等內容。

案中A海關的先行變賣行為沒有履行事先告知義務，甚至事后也沒有及時通知當事人，應當說具有瑕疵。法院直接依據法律原則確認該行為違法的判決應當引起我們的高度重視，而且透過一些行政訴訟案例，我們可以看出司法界有從“規則中心主義”向“原則中心主義”邁進的趨勢。《最高人民法院公報》曾經刊登過“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”，在北京市海淀區法院就該案作出的行政判決書（[1998]海行初字第142號）中這樣寫道：“從充分保障當事人權益的原則出發，作出處理決定的單位應當將處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性”，案中學生田永因考試夾帶，被學校給予退學處分，但學校并未履行事先告知義務，因為并無法律規定學校在作出退學處分決定之前必須履行事先告知義務，允許被處理者本人提出申辯意見，但法院依據正當程序原理就徑直認定學校的行政管理行為不具有合法性。

我們認為：（一）A海關的先行變賣行為沒有履行事先告知義務既違反了正當程序原則也違反了行政公開原則，因而被法院以違反行政公開原則徑直確認違法；（二）我們認為缺乏事先告知手續的先行變賣行為系假行政行為，因為其缺乏表示行為，行政行為成立四要件就缺少了一個，而且表示行為必須發生在行政行為完全作出之前就到達相對人方為有效（排除事后通知行為）。對此，《最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第五十七條第二款第（三）項規定，即法院對該類行政行為亦可作出確認其不成立的判決。

我們認為，行政案件中實施先行變賣應當采用《先行變賣通知書》事先告知相對人，并告知其提起行政復議、訴訟的權利。并允許其陳述、申辯，海關應對其說明理由或復核。關于如何送達的問題，有兩種解決思路：（一）以直接送達為原則，在直接送達有困難的情況下，可以采取專遞方式郵寄送達。根據《最高人民法院關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規定》（法釋〔2004〕13號），應以相對人提供的地址為準郵寄送達，如果按此地址郵寄經相應法定程序后即便沒有實際到達亦視為已經到達。因海關送達法律文書系依據《民事訴訟法》，所以我們認為先行變賣文書的送達亦可參照上述司法解釋，但需要海關與郵政部門達成協議，開通海關專遞業務；（二）再深入一點思考，我們認為應以直接送達為原則，在直接送達有困難的情況下，可以采取登報公告送達的方式，但公告時間不宜過長，如果參照《民事訴訟法》規定的公告送達期限（境內六十日、境外六個月），經過六十日或六個月時間貨物可能已經完全腐化、變質、失效，而先行變賣旨在緊急處理貨物保全其價值，如此先行變賣顯然失去意義，在無法適用《民事訴訟法》的前提下如何確定先行變賣公告送達時間這一點目前缺乏可操作的法律依據，建議相關規定明確一個比較合適的公告時間。

思考之四——刑事執法程序與行政執法程序互相轉換后的先行變賣行為應當如何告知

刑事與行政執法程序對緝私部門辦理先行變賣手續時是否應通知相對人的規定不一致，容易引起執法爭議，值得關注。刑事執法依據如《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百一十九條第二款規定：“對容易腐爛變質及其他不易保管的物品，可以根據具體情況經縣級以上公安機關負責人批準，在拍照或者錄像后委托有關部門變賣、拍賣，變賣、拍賣的價款暫予保存，待訴訟終結后一并處理”。該規定對辦案部門在辦理先行變賣手續時是否應通知貨物、物品的相對人沒有明確。

曾有另一宗海關行政訴訟案，具體案情為：B海關偵查部門刑事扣押了某公司的涉嫌走私犯罪的一批汽車，依據刑事執法程序將該批汽車先行變賣后保存價款，后海關私貨管理部門向相對人制發《先行變賣通知書》，相對人以此先行變賣行為違法為由不服海關《先行變賣通知書》告知內容，向法院提起行政訴訟，以海關先行變賣決定缺乏事實根據、違反法定程序、侵犯其合法權益為由，要求撤銷海關先行變賣這一行政違法行為。后法院判決認定B海關偵查部門的先行變賣等行為屬于刑事偵查行為，不屬于行政訴訟的審查范圍，進而對相對人一系列請求不予支持。由此可知，海關在刑事案件中向相對人制發行政案件版本的《先行變賣通知書》并不合適，因為總署制發的該《先行變賣通知書》格式文書所載依據為《海關法》及《條例》，并告知了復議申請權及起訴權，容易讓相對人誤認刑事強制措施為行政強制措施。那么刑事案件中先行變賣是否應當通知當事人呢？我們認為除涉及國家秘密等不宜讓當事人知悉的情形外是有必要通知的，但并不要求事先告知。因為有的行政案件移送前刑事執法部門已對所扣押的貨物、物品予以先行變賣且沒有通知相對人，則案件轉入行政執法程序后，相對人可能會因此提出異議。對此種情形，我們認為可以采取兩種辦法：（一）建議總署制發刑事案件的《先行變賣通知書》版本，依據應為《刑事訴訟法》及《公安機關辦理刑事案件程序規定》等規定，加蓋緝私部門印章。（二）刑事辦案部門可以采取制作筆錄的方式通知先行變賣事項。

總之，我們認為在刑事案件與行政案件互相轉換的情形中，應當在作出先行變賣決定的階段辦理通知或告知事項。適用刑事執法程序實施先行變賣行為的應由刑事偵查部門以緝私部門名義通知相對人（不要求事先告知）；適用行政執法程序實施先行變賣行為的應由行政執法部門以海關名義事先告知相對人。

思考之五——關于告知的一些立法缺失及有關建議

值得關注的是，海關立法在關于先行變賣應事先告知的問題上有了新的進展。《海關辦理行政處罰案件程序規定》（署令第159號，以下簡稱“《規定》”）第四十八條第二款規定：“海關在變賣前，應當通知先行變賣的貨物、物品、運輸工具的所有人。如果變賣前無法及時通知的，海關應當在貨物、物品、運輸工具變賣后，通知其所有人。”

一般而言，海關作出一個行政行為包括先行變賣行為應告知相對人的事項有作出行政行為所依據的事實、理由及法律依據，并告知相對人依法享有的權利。但告知的權利往往包含陳述、申辯、申請聽證或提起復議及訴訟的權利。我們認為還有一些重要權利相應法律沒有明確規定應當告知，造成立法缺失，且相應的格式法律文書亦沒有載明這些權利。我們認為應當告知的權利至少還應當包括：（一）知悉工作人員身份權；（二）申請回避權；（三）閱覽卷宗權；（四）申請減、免或分期、延期履行處理內容權；（五）申請國家賠償或補償權；（六）申訴權。建議總署在相關規定中將上述應告知相對人的權利予以明確，并載入相應法律文書當中。如行政處罰案件中上述（一）項及第（二）項權利應在立案后及移送審理后以口頭或筆錄形式告知，第（三）項權利可以在《處罰告知單》中告知，第（四）項至第（六）項權利則應在《處罰決定書》中告知。

考察當前行政執法現狀，我們認為除追補征稅款、行政處罰等法律明確規定需要履行事先告知義務的具體行政行為之外，“征收滯報金”（《海關法》第24條）、“征收滯納金”（《海關法》第60條）、“責令拆毀”（《條例》第9條）、“取締”（《條例》第30條）、“不得重新注冊登記為報關企業和取得報關從業資格證書”（《條例》第29條）、“在海關監管下銷毀”（《條例》第20條）、“在海關監管下技術處理”（《條例》第20條）、收繳（《條例》第62條）（《條例》第56條）等針對相對人作出不利影響決定的具體行政行為均應當履行事先告知或通知程序后才能進入實際執行階段。