商品化權探析

[摘要] 商品化權，是指將能夠創造商業信譽、為公眾知悉的并具有獨特人格特征的真實的人物形象或作品塑造的形象或他們的結合，進行商業性排他使用和相應收益處分的權利；商品化權的性質是一種新型的知識產權；應該將商品化權作為一種獨立知識產權在立法上加以規定，對商品化權加以直接保護。

[關鍵詞] 商品化權 形象 知識產權

隨著一些優秀文學、影視、美術作品的廣泛傳播，作品中主人公形象逐漸為廣大觀眾熟悉和喜愛，將這些著名角色的形象付諸商業性使用，往往會喚起消費者的強烈消費欲望。將著名演員、歌星、球星、名模等形象付諸商業性使用也是如此。精明的商人正是利用了消費者對虛構角色和自然人的情感以及甚至非理性的崇拜來強烈吸引消費者的注意力，這無疑會給精明的商家帶來巨額利潤，而虛構角色的創作者或名人本身自然不愿眼睜睜地看著別人無償地使用自己的創作形象或自己的形象獲取巨額利潤，因此爭紛便生。人們發現試圖以傳統的民事權利概念來界定上述種種行為，往往力不從心，為解決這些問題，學者為這一領域引入了一個新的概念，這就是商品化權。

一、商品化權的內涵界定

商品化權的概念并非為中國知識產權學者所杜撰而是從日文轉引而來的，日文中的“商品化權”則是日本于本世紀60年代初從英美法的英文Merchandising Right直譯過來的。商品化權始于英美，是法官在對馬丁.路德.金肖像案，“貓王”姓名案等的審理中，從各州的普通法中“梳理”出一種產權取名“公開權”（right of publicity），然后漸次編入成文法。

近年，國內法學界較有代表性的觀點大致有以下幾種：鄭成思先生將這一領域的權利歸納為“形象權”：“所謂‘形象權’，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虛構人的形象、創作出的人和動物形象、人體形象等。這些形象被付諸商業性使用的權利，我把它統稱‘形象權’。”還有的學者認為作品中的角色形象以至名稱用于商品上或服務上，往往會強烈的喚起消費者的消費欲望，取得商業上的成功，“這種謀求作品中角色（名稱）”的商品實用化的權利被稱為商品化權。”還有的學者認為“所謂商品化一般是著作權人使用其作品之角色印刷于銷售的商品上的專有權利。”后兩個定義與鄭成思先生的解釋主要區別在被“商品化”的客體范圍不同。鄭成思強調，形象權的形象包括真人形象、虛構人形象、創作出的人及動物形象和人體形象。而后兩個定義將商品僅局限于作品中的角色或名稱。

筆者以為，要搞清商品化權的內涵要先明確構成商品化權的要素。商品化權的要素是指商品化權的權利構成。商品化權與傳統民事權利一樣由三要素構成。其一，商品化權的權利主體。商品化權的權利主體，既有原始主體又有繼受主體。就商品化權原始主體來說，商品化權的權利主體因商品化的對象不同而不同。真實人、物產生的商品化權，其權利主體是該真人或該物的支配者；廣為人知的作品中的角色、文字等形象的商品化權，其權利主體是該作品的著作權人。商品化權作為一種對世權，由權利主體所專有，任何其他人只有經過他的授權，才能在其授權的范圍內進行商品化使用。其二，商品化權的客體。有學者認為，“商品化權的客體是一種信譽，此種信譽能使公眾產生消費需求，也就具有顧客吸引力”。此觀點為多數學者認同，但筆者不以為然，我們“可以發現信譽只是商品化權客體產生的一種對世效應，由于效應作用引發經濟利益”。筆者認為商品化權的客體不是信譽，是商品化對象中蘊涵的整體形象特征。當一個人、一件物品、作品中的角色、文字等被商品化后并不是對該事物的簡單、固定的商業性復制，而是會促使消費者從中聯想到其后深入人心的整體形象特征，包括其動作、性格、裝扮等。這種整體形象特征與商品的結合可以刺激消費者的需求，激發他們的好感。這是吸引商家進行商業化使用的根本所在，也是凝結著權利人的勞動創造，使具體的形象、文字、角色在商業領域可以廣受歡迎的內在特質。其三，商品化權的內容包括獨占權、轉讓權、許可使用權。商品化權人可以自己獨占性的將商品化對象用于商業使用，排除他人干涉；可以行使轉讓權，將自己享有的商品化權在法律允許的范圍內轉讓給他人；也可以許可他人將自己享有權利的商品化對象用于商業使用。

通過以上分析，筆者認為：商品化權，是指將能夠創造商業信譽、為公眾知悉的具有獨特人格特征的真實的人、物形象或作品塑造的形象或他們的結合，進行商業性排他使用和相應收益處分的權利。

二、商品化權的性質探究

關于商品化權的性質，主要有“版權說”、“商譽說”、“類版權說”、三種。“版權說”認為商品化權是著作權的權能之一，屬于著作權人財產權利的一種；“商譽說”是澳大利亞、新西蘭以及英國的判例法所持的觀點，認為商品化權是一種受法律保護的商譽權；“類版權說”認為商品化權是形象權的一部分，而形象權是包括真人形象與虛構形象在內的形象付諸商業使用的權利，是界于人身權、版權、以及商標、商號權、商譽權之間的權利領域。筆者認為，從《世界知識產權組織公約》第二條的規定看，知識產權可以包括一切人類智力創造的成果。因此，商品化權作為無形財產領域出現的一種新型權利形態，應當劃入知識產權的范疇。商品化權具備知識產權的共有特性，但與傳統知識產權又有不同：

第一，商品化權是一種無形財產權。商品化權的客體是商品化對象中蘊涵的整體形象特征，商品化權客體內含了比社會平均勞動量更多的勞動。作品中的形象不僅有作品作者的、傳播者的創造性勞動，更有這些“形象”被商業性使用過程中特殊的廣告宣傳等促銷勞動。真人形象被商業性使用產生的商品化權，其中有該真人在某一領域的長期創造性勞動成果，也有其形象在商業領域使用中做出的特種宣傳、廣告等勞動。

第二，商品化權是獨占性的權利。商品化權是絕對權，具有獨占性。商品化權的獨占性表現在：商品化權為合法主體專有，在一定條件下通過授權他人使用而加以實現，商品化權主體有權禁止任何未經許可的使用行為。

第三，商品化權具有時間性。商品化權的時間性需要做具體分析，如果是作品中形象被商業性使用而產生的商品化權，這種權利的有效期應當與作品的著作權保護期相同。因為，從某種意義上講，“商品化”的對象是作品的有機組成部分，其產生的權利應當與作品的著作權的保護期相同。如果是真人的形象被商業性使用產生商品化權，權利的保護期應當是該人物終生加死后一定期限。將真人形象進行商業使用產生商品化權的，限于“名人”，其信譽和影響不因真人的死亡而立即消失，所以，這種商品化權的保護期應當長于真人的壽命。這種獨占性權利保護期可以由法律規定一個固定的期限。

第四，商品化權具有嚴格的地域性。商品化權的無形財產權特征，決定他同其他知識產權一樣是按一個國家或地區的法律產生的，否則，它不可能成為一種專有權利。法律具有地域性，商品化權受保護的范圍限于其產生依據的法律的效力范圍。

鑒于商品化權的上述屬性，它應歸入知識產權一類。但其究竟在知識產權中處于何種地位，各國法律上卻無明文規定。因為，商品化權與專利權在實踐上和理論上交叉較少，所以下文筆者著重比較商品化權與著作權、商品化權與商標權的區別與聯系。首先，商品化權不同于著作權。世界各國依版權法保護商品化權的司法實踐比較多，我國也是如此。因為，商品化權與著作權的保護對象范圍有交叉部分。交叉部分主要是知名作品，它既享有著作權，其作品中人物、動物形象、標題、片段也可能全被商品化，而成為商品化權客體的載體。但版權與商品化權到底不同：其一，商品化權與著作權產生條件不同。只要作品獨立創作完成，則自動享有著作權，而商品化權的產生則要求被商品化的對象具有一定的知名度和影響力；其二，版權與商品化權保護的目的也不同。版權保護的目的在于鼓勵創作，促進文化發展，而商品化權保護的目的在于保護權利人權益，從而提高經濟效益，促進經濟發展。由此，將商品化權納入版權中予以保護不很合適；其三，被商品化的對象除了人物、動物形象、標題、片段之外，還有標志、聲音等，這是著作權所不能包容的。其次，商品化權不同于商標權。在現有的商品化權案例中，似乎總存在著與商標權的交叉。因為，在多數情況下商家商品化的對象都是作為商標在商業領域中加以使用。但商品化權與商標權有本質不同：其一，對權利保護對象的要求不同。商標權保護的對象要求具有“識別性”，而商品化權要求商品化的對象具有 “知名度”；其二，權利產生的條件不同。商品化權的產生是自動的，只要商品化的對象具有一定的知名度和影響力，不須履行法定形式就可享有，商標權則由注冊產生；其三，兩者權利保護范圍不同。商品化權只單純的存在于商業領域，是在商品或服務之上行使的一種權利。商標權則即可存在于商業領域，也可存在于生產、制造領域。原則上，商品化權客體可使用在任意商品或服務上，法律并無限制，而商標權僅以核準注冊的商標和核定使用的商品或服務為限。

通過上述分析，商品化權是一種知識產權，但我們并不能簡單地把商品化權劃入任何一種傳統知識產權中，商品化權成為知識產權中一種獨立的權利類型，是完全可以的。

三、對商品化權保護的分析和構想

因為對商品化權性質認識的不統一，各國司法實踐中對商品化權的保護也不一致，有的依著作權法保護，有的依商標權法保護，有的依人格權法保護。所有的保護方式都屬于這種間接的對商品化權的保護方式。筆者認為，利用版權法、商標法、不正當競爭法或民法來保護商品化權都是對商品化權的間接保護，其缺憾是顯然的：

第一，著作權法對商品化權保護的局限性。首先，如果文學作品中形象具有著作權性，應是指該形象構成了作品的實質且該部分應達到一定的表述程度。然而，文學作品中塑造的形象，尤其是那些在整部作品背景下而知名，但其形象不特定化、唯一化，被從傳統作品中抽出來加以使用時，其版權性顯然被削弱，此時，著作權法對這些角色的保護就可能是困難的；其次，只適用于根源于著作權領域內產生的商品化權的保護，著作權法保護的對象只涵蓋了文學作品中塑造的形象，不適用根源于其他非著作權領域內產生的商品化權的保護。

第二，商標法對商品化權保護的局限性。商標注冊后，必須在商業領域持續使用，如經一段法定時間不使用，將被商標管理機關撤消，這對于許多并不擅經營的藝術家是勉為其難的，會影響形象商品化的商業利用價值。另外，我國商標權的取得采申請注冊制。行政確權周期與商品化角色市場價值的上升周期容易產生滯差。同時，注冊商標的保護一般只限于有限的幾類商品或服務，在沒有建立防御商標制度的國家中，想要禁止他人對作品塑造的形象或真人形象及其結合在包括非注冊行業在內的所有商業領域的使用，是不可能的。

第三，反不正當競爭法對商品化權保護的局限性。傳統的反不正當競爭法理論要求原告與被告存在直接競爭關系，而一旦作者自身或真人形象自身并未將其塑造的形象或其自身的某種形象投入商業領域，就很難形成與非法使用者的直接競爭關系。另外，不適當的擴展反不正當競爭法的適用范圍，將引起知識產權諸法域之間產生交叉保護、重疊保護、選擇保護等一系列復雜的法律技術問題，容易引致理論上的不協調和實踐中的不統一，并且可能增大法律實施的成本。

第四，民法中的人格權法對商品化權保護的局限性。首先，傳統的人格權只限于在世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所的利益的獨占和支配。它的保護不能延及作品中塑造的形象；其次，人格權不允許轉讓和許可使用，其救濟權未經權利人許可同意不得使用。而商品化權主要是通過轉讓或許可使用才得以實現的；再次，傳統的人格權益是一種精神權益而非物質利益。而角色商品化了的人格權益是一種財產權益。

由于將商品化權置于既有的上述法律制度中加以規制，無法使商品化權得到充分的保護，而且，前面我們也論述了商品化權有自己獨立的主體、客體、內容是一種獨立的知識產權，采直接的保護方式在維護權利主體的利益，似為更當。所謂采直接的保護方式，即在立法上承認商品化權作為一種獨立的知識產權而存在，將侵害商品化權的行為直接認定為一種侵害商品化權的侵權行為。因為，從上文分析看，商品化權的本質，無論其形式還是內容，都有獨立于人格或其他物質形式的排他屬性，這是需要法律獨立保護的根基。在立法上，把商品化權作為一種獨立知識產權進行法律保護成為必要。侵害商品化權的行為也因此可以直接認定為侵害商品化權的侵權行為。在司法實踐中，侵害商品化權的行為主要通過以下標準來進行認定：（1）行為人將他人的商品化權客體付諸商業性使用。如果經過權利人的許可，再對商品化權的客體加以利用，則行為人的行為不構成侵權。行為人是否獲得他人許可，應以權利人本人是否以明示的方式許可他人在商業領域對其商品化權的客體加以使用為準來判定。（2）要有損害事實或造成損害之虞。對于商品化權的侵害的事實的認定依然要依傳統民法理論，即損害事實是指因侵權行為的實施而導致權利主體經濟利益上的損失或精神利益的損害。不過，對于商品化權的侵害不僅既包括這種實際發生的損害，還包括造成損害的危險存在。因為，如果僅按實際損害理論，權利人發現某商家為經其允許而預將其形象運用與廣告宣傳中，但此時廣告僅處于策劃階段，尚未推向市場，則大多場合下不可能對權利人造成什么實際損害，這時權利人不能主張該商家侵權。如果照此，我們很難保障權利人的利益。所以，在對造成損害的認定上還應包括這種對商品化權侵權危險的存在。（3）侵犯他人商品化權的違法行為與造成的損害之間有因果關系，一般而言，只要證明權利人的利益損害是由違法行為引起的即可。（4）主觀上有過錯。侵權人只有在主觀上存在過錯，才承擔民事責任。但有一點要注意，在對商品化權的侵權上，如果侵權人無過錯造成了侵權行為的存在應該立即停止侵權行為，并返還因侵權而獲得的不當得利。

總之，商品化權在我國是一個嶄新的概念，法律還沒有對它進行規范，但是司法實踐中已遇到越來越多的侵害商品化權的案件。筆者認為，我們不必拘泥與傳統知識產權法體系的限制。在將來的立法中——無論是把知識產權作為《民法典》的獨立一編，還是制定獨立的知識產權法，我們都應該把商品化權作為一種獨立的知識產權加以規定，以期更好保障商品化權權利人的權利，促進經濟發展。

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