入美企業(yè)如何何避開國(guó)家安全限制

2008年11月14日，美國(guó)財(cái)政部發(fā)布《2007年外國(guó)投資與國(guó)家安全法》(FINSA)的實(shí)施細(xì)則，此項(xiàng)法律旨在改革美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)(CFIUs)關(guān)于國(guó)外機(jī)構(gòu)收購(gòu)、兼并和接管美國(guó)企業(yè)國(guó)家安全審查體制。2008年12月，美國(guó)財(cái)政部發(fā)布了有關(guān)經(jīng)過CFIUS審核認(rèn)為存在國(guó)家安全問題的交易類別指引，正式條例和相關(guān)指引傳遞的明確信息是，在個(gè)案基礎(chǔ)上，CFIUS將保持其對(duì)外國(guó)投資交易進(jìn)行國(guó)家安全審查的廣泛自由裁量權(quán)。那么，美國(guó)這些法規(guī)的出臺(tái)將會(huì)給我國(guó)企業(yè)以外資并購(gòu)的方式進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)帶來(lái)怎樣的影響?

雖然2008年4月發(fā)布的條例草案內(nèi)容大體上都被納入了正式條例，但根據(jù)貿(mào)易界提出的意見，正式條例中也有一些重大調(diào)整。在程序性規(guī)則方面，條例澄清了預(yù)先備案的要求，修訂了一些資料要求，并確定了對(duì)違法行為的處罰規(guī)則。關(guān)于實(shí)體性規(guī)則，條例明晰了“控制權(quán)”的概念，澄清了CFIUS的管轄范圍，同時(shí)保持了其他關(guān)鍵用語(yǔ)的寬泛定義，如“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”和“導(dǎo)致外國(guó)政府控制的交易”，使CFIUS在對(duì)外國(guó)控制美國(guó)企業(yè)個(gè)案進(jìn)行國(guó)家安全審查時(shí)具有一定靈活性。中國(guó)企業(yè)在對(duì)美國(guó)企業(yè)進(jìn)行并購(gòu)時(shí)，必須注意避免與這些條款撞車。

程序性規(guī)則

預(yù)先備案

條例草案明確鼓勵(lì)交易各方在提交申請(qǐng)前征求CFIUS的意見。在正式條例的序言中，就這一預(yù)先備案階段提供了指引，指出在何種情形下有必要進(jìn)行預(yù)先備案。特別是，美國(guó)財(cái)政部建議交易各方應(yīng)告知主管人員有關(guān)交易事項(xiàng)和提交通知的日期，要求會(huì)見CFIUS的工作人員，并提供一份主動(dòng)通知的草稿。正式條例明確規(guī)定，對(duì)提交CFIUS預(yù)先備案的信息予以保密。

信息要求

正式條例包含了大量有關(guān)提交信息的要求，其中包括外國(guó)人針對(duì)在美國(guó)發(fā)展業(yè)務(wù)所制訂的方案。但是，正式條例也澄清和縮小了條例草案中規(guī)定的一些信息要求的范圍，只要求提供關(guān)于交易價(jià)值的較為籠統(tǒng)的信息，也澄清了交易方需要提供其簡(jiǎn)歷和個(gè)人識(shí)別信息的人員范圍。

罰則

FINSA和條例草案規(guī)定，對(duì)出于故意或重大過失，在通知中提交實(shí)質(zhì)性的虛假陳述或信息遺漏，或提交虛假證明的，可處以每次最高25萬(wàn)美元的民事罰款。財(cái)政部拒絕在正式條例中設(shè)定罰款上限，并指出CFIUs保留根據(jù)違法行為的性質(zhì)對(duì)其處以較低罰款的自由裁量權(quán)。正式條例依然賦予交易各方對(duì)處罰決定申請(qǐng)復(fù)議的機(jī)會(huì)。

實(shí)體性規(guī)則

相關(guān)交易

FINSA授權(quán)CFIUS對(duì)所謂“相關(guān)交易”進(jìn)行審核，即通過兼并、收購(gòu)或接管等方式，會(huì)導(dǎo)致美國(guó)企業(yè)的控制權(quán)落入外國(guó)手中的交易，因此需要從美國(guó)國(guó)家安全的角度來(lái)評(píng)估此類交易會(huì)產(chǎn)生的影響。正式條例并沒有對(duì)“相關(guān)交易”的定義作出任何實(shí)質(zhì)性修改，但在其他一些條款當(dāng)中對(duì)FINSA管轄范圍作出了澄清。

美國(guó)財(cái)政部拒絕將各占50％股權(quán)的合資企業(yè)排除在相關(guān)交易范圍之外，理由是美國(guó)和外國(guó)的合作雙方都有同樣的機(jī)會(huì)對(duì)美國(guó)企業(yè)擁有控制權(quán)。另一方面，正式條例確認(rèn)，新建投資項(xiàng)目不屬于相關(guān)交易，如果被并購(gòu)的資產(chǎn)并非美國(guó)企業(yè)，那么此類資產(chǎn)并購(gòu)也不屬于相關(guān)交易。條例還明確，借貸交易不屬于相關(guān)交易，除非外方取得了類似于股權(quán)投資的金融或管理權(quán)限。對(duì)于所謂的“安全港”條款，即在FINSA生效前收購(gòu)美國(guó)公司10％表決權(quán)股票的交易，正式條例明確此類交易不屬于相關(guān)交易，但前提是該等交易的目的“僅限于非主動(dòng)投資”。也就是說(shuō)，如果外方投資的目的是為了取得對(duì)美國(guó)一方的控制權(quán)，則不適用此項(xiàng)豁免。

控制權(quán)

在條例草案中，財(cái)政部保留了FINSA之前對(duì)于控制權(quán)的功能定義，將其定義為“確定、指引或決定對(duì)某個(gè)實(shí)體具有重大影響事項(xiàng)”的能力。條例草案為“重大事項(xiàng)”舉出了若干情形，包括重大開支、任命或解除高級(jí)職員等。在那些被認(rèn)為不會(huì)取得對(duì)于實(shí)體控制權(quán)的交易中，條例草案為少數(shù)股股東提供保護(hù)，從而對(duì)CFIUS的權(quán)限加以一定限制。

正式條例同樣回避了為控制權(quán)明確劃定界限，并明確CFIUS將繼續(xù)按照個(gè)案方式來(lái)評(píng)估控制權(quán)事項(xiàng)，考慮因素包括所有權(quán)益水平、所有權(quán)衍生的權(quán)利等。盡管正式條例并沒有為了說(shuō)明控制權(quán)事項(xiàng)而對(duì)開列的重大事項(xiàng)清單進(jìn)行擴(kuò)充，但仍列舉了一些不會(huì)導(dǎo)致控制權(quán)事項(xiàng)的情形，例如對(duì)外國(guó)主體擁有一家美國(guó)公司13％的股權(quán)和若干少數(shù)股股東的保護(hù)，僅限于有權(quán)任命7名董事會(huì)成員中的一名，除此之外再無(wú)任何其他主動(dòng)或被動(dòng)的權(quán)利。正式條例還補(bǔ)充了有關(guān)并不構(gòu)成控制權(quán)的少數(shù)股股東保護(hù)措施的不完全清單，例如那些對(duì)投資預(yù)期提供保護(hù)但同時(shí)并不會(huì)對(duì)實(shí)體的業(yè)務(wù)決定或管理帶來(lái)任何影響的權(quán)利。

關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施

FINSA規(guī)定，凡是涉及“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”的交易均被推定涉及到國(guó)家安全，需要進(jìn)行嚴(yán)格審查，在為期30天的首輪審核結(jié)束后，通常還會(huì)進(jìn)行45天的調(diào)查。FINSA在關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施方面只舉出了“重要的能源資產(chǎn)”為例。雖然人們預(yù)期美國(guó)財(cái)政部將進(jìn)一步明確“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”的定義，但條例草案基本照搬了法案給出的定義，包括“對(duì)于美國(guó)具有至關(guān)重要意義的實(shí)體或虛擬系統(tǒng)或資產(chǎn)，如果其喪失功能或遭到破壞，將對(duì)國(guó)家安全造成消極影響。”正式條例沿用了個(gè)案辦理方法，并沒有具體說(shuō)明有哪些種類的系統(tǒng)或資產(chǎn)屬于其定義范圍，也沒有另行舉例說(shuō)明還有哪些資產(chǎn)符合這一定義。

導(dǎo)致外國(guó)政府控制的交易

FINSA還對(duì)所謂“導(dǎo)致外國(guó)政府控制的交易”制訂了更為嚴(yán)格的審查措施，在條例草案中，這一概念的定義是“可能導(dǎo)致外國(guó)政府或外國(guó)政府控制下的主體取得美國(guó)企業(yè)控制權(quán)的任何相關(guān)交易”。有些評(píng)論者指出，對(duì)所謂“控制”的定義過于寬泛，會(huì)導(dǎo)致濫用該概念，并要求財(cái)政部進(jìn)一步明確“導(dǎo)致外國(guó)政府控制的交易”的具體含義。特別是，中國(guó)政府和企業(yè)界認(rèn)為，這個(gè)概念的覆蓋范圍過寬并帶有歧視性。正式條例并沒有對(duì)法案和條例草案中有關(guān)“導(dǎo)致外國(guó)政府控制的交易”的定義作出任何修改。

CFIUS指引直指“國(guó)家安全問題”

鑒于FINSA并未對(duì)何謂“國(guó)家安全”給出定義，美國(guó)財(cái)政部發(fā)布的指引列出了經(jīng)CFIUS在FINSA頒布之前和之后的審查過程中發(fā)現(xiàn)存在“國(guó)家安全問題”(指有潛在的國(guó)家安全問題的事實(shí)和情況)的交易類型。此類交易存在的國(guó)家安全問題涉及到美國(guó)公司的性質(zhì)，以及收購(gòu)美國(guó)公司控制權(quán)的外國(guó)人的性質(zhì)。美國(guó)財(cái)政部明確表示，某項(xiàng)交易被列入這些類型之內(nèi)，并不意味著該項(xiàng)交易必然存在“國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)”(指外國(guó)人是否可能采取威脅到美國(guó)國(guó)家安全的行為)，它只是表明CFIus認(rèn)為該項(xiàng)交易所涉及的事實(shí)和情況存在影響國(guó)家安全的因素。

在第一個(gè)類別下，美國(guó)財(cái)政部認(rèn)為涉及與美國(guó)政府簽約合同企業(yè)的交易會(huì)危及美國(guó)國(guó)家安全事項(xiàng)。如果美國(guó)企業(yè)的運(yùn)營(yíng)、產(chǎn)品或服務(wù)可能影響美國(guó)的國(guó)家安全，不論該公司是否同政府簽訂合同，都構(gòu)成國(guó)家安全事項(xiàng)，其中包括能源、交通、金融、美國(guó)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、高科技以及受到美國(guó)出口管制的企業(yè)。

在第二個(gè)類別下，美國(guó)財(cái)政部主要考察外方在那些可能有損美國(guó)國(guó)家安全行為方面的歷史記錄或意圖。鑒于FINSA推定“外國(guó)政府控制的交易”會(huì)產(chǎn)生國(guó)家安全問題，因此CFIUS也將會(huì)考慮投資者所在國(guó)家在核不擴(kuò)散和其他國(guó)家安全相關(guān)事務(wù)方面的歷史記錄。此外，財(cái)政部的指引表示，CFIUs也會(huì)考慮到降低外國(guó)政府對(duì)交易控制的若干情形，包括：投資者的決策在多大程度上只基于商業(yè)考慮；投資者的管理和投資決策在多大程度上獨(dú)立于政府的控制，投資者的目的、投資目標(biāo)、機(jī)構(gòu)安排和財(cái)務(wù)信息的披露透明程度等。