發(fā)起人協(xié)議效力研究

[摘 要] 制訂發(fā)起人協(xié)議是公司設(shè)立的重要環(huán)節(jié)，是發(fā)起人訂立的明確發(fā)起人權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。發(fā)起人協(xié)議在對象，空間及時間上的效力有其獨特之處，然而在公司法中并得以沒有規(guī)定。發(fā)起人協(xié)議與章程之間的關(guān)系是沖突與交叉的關(guān)系，并非普遍認(rèn)為的替代關(guān)系。

[關(guān)鍵詞] 發(fā)起人協(xié)議 效力 章程

一、發(fā)起人協(xié)議的概念和性質(zhì)

公司設(shè)立是個復(fù)雜的過程，通常包括訂立發(fā)起人協(xié)議，制定公司章程，確定股東，繳納出資及驗資，確定公司內(nèi)部組織機構(gòu)及登記。其中訂立發(fā)起人協(xié)議是公司設(shè)立的第一步和相當(dāng)重要的一步。發(fā)起人協(xié)議一般認(rèn)為是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人協(xié)商訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項的協(xié)議。

而公司發(fā)起人是設(shè)立公司的人，也是公司設(shè)立的必要條件，任何公司的設(shè)立都離不開發(fā)起人。但是我國公司法并沒有給發(fā)起人下定義，其對發(fā)起人的規(guī)定也極為單薄，僅規(guī)定了發(fā)起人有認(rèn)購和募集的股本，制定公司章程，并承擔(dān)召開創(chuàng)立大會等公司籌辦事務(wù)的責(zé)任。根據(jù)通說理論和法律規(guī)定，一般而言，公司的發(fā)起人是參加公司設(shè)立活動并對公司設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任的人。根據(jù)合伙說，發(fā)起人是以設(shè)立公司為目的而成立的集合體，發(fā)起行為以全體發(fā)起人的人格為基礎(chǔ)，設(shè)立行為是發(fā)起人的共同行為，因而發(fā)起人之間的關(guān)系應(yīng)屬于一種合伙關(guān)系。而設(shè)立中的公司是一個無權(quán)利能力的社團，發(fā)起人作為該設(shè)立中公司的機關(guān)，對外代表設(shè)立中的公司，對內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。 設(shè)立中公司并不存在董事會或者股東大會，其意思機關(guān)就是全體發(fā)起人，設(shè)立中公司的具體活動是由全體發(fā)起人意思的總和決定的，這也印證了發(fā)起人之間是合伙關(guān)系。各發(fā)起人以設(shè)立公司為目的而結(jié)合在一起，為了設(shè)立公司，他們往往要訂立設(shè)立公司的協(xié)議。各發(fā)起人基于該協(xié)議制定公司章程，履行其義務(wù)。若發(fā)起人之間是合伙關(guān)系，那發(fā)起人簽訂的設(shè)立公司協(xié)議從性質(zhì)上講，一般就屬于合伙契約。但是，在我國設(shè)立中外合資有限責(zé)任公司的特別規(guī)定中，中方與外方的合資協(xié)議卻是必經(jīng)的程序，合資協(xié)議起到了發(fā)起人協(xié)議的作用。就發(fā)起人協(xié)議而言，其主要作用在于明確發(fā)起人內(nèi)部的關(guān)系及其責(zé)任。各發(fā)起人以設(shè)立協(xié)議為基礎(chǔ)成立發(fā)起人合伙，每個發(fā)起人都是發(fā)起人合伙中的成員，發(fā)起人之間的關(guān)系是合伙關(guān)系。發(fā)起人之間存在一種受托信任關(guān)系，發(fā)起人的地位是平等的，都有權(quán)代表發(fā)起人合伙為設(shè)立行為。 當(dāng)公司不能依法成立時，設(shè)立中公司消失，發(fā)起人對設(shè)立行為的法律后果須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。發(fā)起人協(xié)議另一作用是，與公司章程密切聯(lián)系，為公司章程起指導(dǎo)作用，公司章程中的一些內(nèi)容，如公司注冊資本等都直接來自于發(fā)起人協(xié)議。

二、發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容

發(fā)起人協(xié)議的性質(zhì)一般屬于合伙協(xié)議，應(yīng)是發(fā)起人自由協(xié)商及合意的結(jié)果。我國新公司法對發(fā)起人協(xié)議只言片語，使得發(fā)起人協(xié)議在我國法律上基本空白。我國公司法僅規(guī)定其是要式文件，是必經(jīng)程序，但是各地政府也并未給出相應(yīng)的示范文本或者出臺細(xì)則。實踐中，發(fā)起人通常會參考合資經(jīng)營合同訂立發(fā)起人協(xié)議，，一般認(rèn)為，發(fā)起人協(xié)議應(yīng)具備以下內(nèi)容:(1)發(fā)起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國籍、住所、職務(wù);(2)組建公司的名稱、住所;(3)公司的宗旨、經(jīng)營范圍;(4)公司設(shè)立的方式、組織形式;(5)公司注冊資本、股份總額、類別、發(fā)起人認(rèn)購股份的數(shù)額、形式及期限;(6)發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù);(7)違約責(zé)任;(8)適用法律及爭議的解決;(9)協(xié)議的生效與終止;（10）訂立協(xié)議的時間、地點、發(fā)起人簽字;(11)其他需要載明的事項。筆者認(rèn)為，發(fā)起人合伙協(xié)議的必要條款為第(1)(2)(3)(4)(5)(6)(10)項。根據(jù)合同法理論，當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的等為必要條款，由此出發(fā)，發(fā)起人協(xié)議也必須具備發(fā)起人的名稱、住所、法定代表人的姓名、國籍、住所、職務(wù)條款和組建公司的名稱、住所、公司的宗旨、經(jīng)營范圍條款。其中公司的宗旨和經(jīng)營范圍是發(fā)起人合伙的合意和合伙的基礎(chǔ)，公司有自己的名稱和住所是公司登記的前提。公司設(shè)立的方式、組織形式確定公司的性質(zhì)，此條款類似于合同標(biāo)的之確定。公司注冊資本、股份總額、類別、發(fā)起人認(rèn)購股份的數(shù)額、形式及期限及發(fā)起人的權(quán)利義務(wù)用于明確區(qū)分發(fā)起人之間的責(zé)任，是發(fā)起人協(xié)議的主要作用和制定發(fā)起人協(xié)議最主要目的。最后，訂立協(xié)議的時間、地點、發(fā)起人簽字是各發(fā)起人對合同內(nèi)容的確認(rèn)，表明是各合伙人的真實意思的表示和固定，是形式完整的要求，不可缺少。

三、發(fā)起人協(xié)議的效力范圍

1.對主體的效力

發(fā)起人協(xié)議是發(fā)起人之間的約定，是設(shè)立公司的基礎(chǔ)之一。根據(jù)新公司法，“發(fā)起人應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。”發(fā)起人協(xié)議是要式法律文件，需采用書面形式，發(fā)起人的認(rèn)定和人數(shù)的確定都相對比較很容易。但并不是達(dá)成協(xié)議，在協(xié)議上簽章的都是發(fā)起人，當(dāng)事人若不具備發(fā)起人資格條件，則發(fā)起人協(xié)議對該當(dāng)事人并不能產(chǎn)生效力。如有國內(nèi)及臺灣學(xué)者認(rèn)為未成年人即使在發(fā)起人協(xié)議上簽章，其也不能成為發(fā)起人。因為未成年人不具備發(fā)起人的行為能力，行為需由其代理人代理，由發(fā)起行為產(chǎn)生的刑事責(zé)任的承擔(dān)問題難以解決。此外，若公司發(fā)起人全是未成年人，其利益完全寄托于其代理人，難以充分和安全的保障。一般認(rèn)為，公司發(fā)起人應(yīng)具備以下條件:(1)自然人作為發(fā)起人應(yīng)具備完全民事行為能力，法人作為發(fā)起人則應(yīng)為法律上未受特別限制的法人;(2)不得為法律、法規(guī)禁止從事投資行為的黨政機關(guān)及其公職人員;(3)股份有限公司的發(fā)起人須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。如果不能滿足上述的要求，那么就不具備發(fā)起人的資格，無法成為發(fā)起人，在發(fā)起人協(xié)議上的簽章也就無效。對于發(fā)起人國籍，西方國家一般都不作限制性規(guī)定，本國公民和外國公民都可以成為公司的發(fā)起人。我國新公司法僅對發(fā)起人的住所有限制性規(guī)定，對國籍并無規(guī)定。公司法作為民法的特別法，在公司法無規(guī)定的情況下，可以將發(fā)起人的范圍推廣至在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人。

2.對空間的效力

發(fā)起人協(xié)議本身是發(fā)起人之間意思和要求的體現(xiàn)，發(fā)起人協(xié)議的主體或者內(nèi)容可能會因為主體是外國人或者設(shè)立的公司在域外而具備涉外性。對于這種涉外性，國際私法沒有統(tǒng)一立法或者進(jìn)行任何規(guī)定，各國國內(nèi)的公司法對于發(fā)起人協(xié)議本身的規(guī)定就甚少，就更少可能涉及涉外規(guī)定了。但發(fā)起人協(xié)議的自治性也決定了，國際私法不會對其進(jìn)行規(guī)定，一國國內(nèi)強行法對其規(guī)定也如合同一樣，一般不會給予特別限制。故此，發(fā)起人協(xié)議只需不違反公司設(shè)立地國的國內(nèi)法即可，即可對發(fā)起人產(chǎn)生效力，而無論發(fā)起人本身身處本國或者外國。而因各國公司法可能不同，發(fā)起人協(xié)議的空間效力是受一國地域的限制的，只能在公司設(shè)立地國有效，無法超越國界到他國繼續(xù)有效，但對人的效力及于所有發(fā)起人，不受其他限制。

3.對時間的效力

發(fā)起人協(xié)議通說認(rèn)為是發(fā)起人之間的合伙權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的協(xié)定，屬合伙契約性質(zhì)。合伙合同的成立時間即各合伙人合意成立的時間，其生效時間的確定方式有很多種，如附條件的自條件成就時，附期限的自期限到達(dá)時等，其終止的時間或因約定期限屆滿而定，或因合伙人一致同意終止而定，或因合同目的已經(jīng)達(dá)到或不能達(dá)到而定，或因有關(guān)部門勒令終止或人民法院判決解散而定，或因破產(chǎn)而定，或因出現(xiàn)合同約定的終止事項出現(xiàn)而定。比照合伙合同的效力期間，發(fā)起人協(xié)議的生效時間和終止時間存在不確定性。發(fā)起人協(xié)議的生效時間完全由發(fā)起人的意志決定，發(fā)起人可以為其設(shè)定一定的期限，也可以為其設(shè)置一定的條件。但新公司法規(guī)定發(fā)起人協(xié)議的作用是“明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)”，這就說明發(fā)起人協(xié)議必須在啟動公司設(shè)立程序前簽訂，這樣才能調(diào)整公司設(shè)立過程中各發(fā)起人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》和《合伙企業(yè)法》中對合伙合同的終止有規(guī)定，但新公司法對發(fā)起人協(xié)議的終止期限并沒有規(guī)定。但這并不意味著發(fā)起人協(xié)議完全由發(fā)起人的意志自由決定。因為公司的設(shè)立并不是必然成功的，公司設(shè)立失敗時，發(fā)起人協(xié)議的目的就無法達(dá)成了，設(shè)立中的公司消失，此時發(fā)起人協(xié)議失去了存在的基礎(chǔ)，其終止必然早于發(fā)起人美好的設(shè)想。然而，當(dāng)公司設(shè)立成功時，發(fā)起人協(xié)議是否必然被章程代替呢，發(fā)起人協(xié)議必然終止呢？有學(xué)者認(rèn)為公司設(shè)立成功后發(fā)起人協(xié)議就終止，章程就取代了發(fā)起人協(xié)議的地位。但是兩者本質(zhì)上并不相同，公司設(shè)立成功后發(fā)起人協(xié)議并不必然被章程取代，其有自身的價值，仍可能依發(fā)起人的意志繼續(xù)存續(xù)。另一種情況是，發(fā)起人人數(shù)減少后不符合法定人數(shù)，發(fā)起人協(xié)議失去效力。因此，發(fā)起人協(xié)議的時間效力一般依發(fā)起人的意志而轉(zhuǎn)移，但其效力起始和終止有自身的獨特性。

四、發(fā)起人協(xié)議效力與章程效力的關(guān)系

發(fā)起人協(xié)議與公司章程之間存在著緊密的聯(lián)系，如發(fā)起人協(xié)議可以看成是公司章程的前身，發(fā)起人協(xié)議對起草公司章程的責(zé)任進(jìn)行了劃分，發(fā)起人協(xié)議與公司章程的內(nèi)容與制定主體上有可能會有重合等等。發(fā)起人協(xié)議的效力也與章程的效力有著沖突與聯(lián)系。

1.時間上的效力

在公司設(shè)立過程中，公司需先制定章程后申請公司登記，各國公司法大多明確規(guī)定公司成立時公司章程得發(fā)生效力。具體來說，在公司設(shè)立強制登記主義的國家或地區(qū)，公司獲準(zhǔn)注冊登記之時，公司章程隨之生效；在公司設(shè)立非強制登記主義的國家或地區(qū)，公司章程自股東或發(fā)起人簽字時生效。我國《公司法》對此未作明確規(guī)定，但理論界普遍認(rèn)為，以公司登記時間作為公司章程的生效時間。 發(fā)起人協(xié)議與之相比，崇尚私法自治主義，生效時間為發(fā)起人自行商定，并沒有法律規(guī)定。至于章程的失效時間，依自治說，公司章程公司是規(guī)定公司內(nèi)部組織及活動等基本原則的自治法，其依附于存續(xù)期間的公司，公司終止，章程自然失效。這一點與發(fā)起人協(xié)議大相徑庭。發(fā)起人協(xié)議是發(fā)起人之間的合伙協(xié)議，其依附于各發(fā)起人，當(dāng)發(fā)起人人數(shù)大于三人時，并不因其中任一發(fā)起人的死亡或者注銷而失效。故發(fā)起人協(xié)議在發(fā)起人減少為一人發(fā)起人協(xié)議目的無法達(dá)成時失效，或者其失效時間應(yīng)如前所述，為因其他原因公司設(shè)立失敗發(fā)起人協(xié)議目的無法達(dá)成時。即使當(dāng)公司設(shè)立成功時，發(fā)起人協(xié)議也不會自動失效。首先，性質(zhì)為合伙契約，除非經(jīng)協(xié)議約定發(fā)起人協(xié)議自動失效或者由章程替代發(fā)起人協(xié)議，其不可能也不應(yīng)自動失效。其次，發(fā)起人的身份并不因其成為成立后的公司的股東或者非股東而變化，其仍是公司的發(fā)起人，仍可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任或者資本充實責(zé)任等。再次，章程盡管與發(fā)起人協(xié)議的內(nèi)容上有諸多重合之處，但兩者仍不能完全等同。實踐中，發(fā)起人協(xié)議中的條款并不都能寫入章程之中，為交易第三方所知。而發(fā)起人協(xié)議中的對發(fā)起人的約束條款，如果未寫入章程中，仍應(yīng)對發(fā)起人有效。這就使得發(fā)起人協(xié)議與章程可能同時有效，進(jìn)而可能相互之間產(chǎn)生沖突。此時的解決辦法應(yīng)當(dāng)是按照公司章程的規(guī)定處理，公司章程的制訂后于發(fā)起人協(xié)議的制定，更接近于矛盾發(fā)生時的各發(fā)起人的真實意思表示。

2.對人的效力

公司章程約束的主體有制定章程的設(shè)立者或者發(fā)起人，公司機關(guān)及新加入的公司組織者。發(fā)起人協(xié)議的約束主體是各發(fā)起人，發(fā)起人在公司成立之后可能具備股東的身份。兩者在發(fā)生效力的對象上有一定的一致性，兩者都可以約束發(fā)起人，并且一般都不約束公司之外的第三人。但也有一定的區(qū)別，發(fā)起人協(xié)議約束的主體只有發(fā)起人，而公司章程約束的主體還包括公司機關(guān)，即公司內(nèi)部組織，新加入的股東及董事、監(jiān)事及高級管理人員。同時公司章程是公司的自治法，是公司內(nèi)部的規(guī)范性文件，但是，卻是需經(jīng)登記注冊機關(guān)審核批準(zhǔn)，是向第三人公開的，公司章程經(jīng)過登記后，雖不能約束第三人，但得具備對抗第三人的效力。

參考文獻(xiàn)：

[1]范 建 王建文:《公司法》[M].法律出版社，2006年7月版

[2]張 鋒:公司之未成年發(fā)起人之質(zhì)疑[J].商場現(xiàn)代化，2007年第6期