我國知識產權刑法保護的價值取向評析

摘要：我國知識產權的刑法保護在立法實踐中一方面不斷地擴大規制范圍，同時又在特定階段進行有選擇地縮小懲治領域。其主要原因在于，知識產權制度的產生存在深刻的利益背景，因此知識產權的刑事立法要受到利益價值觀、戰略價值觀、功能價值觀的影響。通過對不同價值觀的評析，認為仍然存在的立法空白領域，不是立法者的疏忽，而是在不同價值觀指導下均衡選擇的結果。即使未來刑事立法的變動可以選擇價值觀的傾向性，但是這種變動不應該以喪失平衡發展為代價。

關鍵詞：知識產權； 刑法保護； 價值取向

中圖分類號：D923.4；D924 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）01-0104-04

“知識產權”一詞源于18世紀的德國，20世紀后成為廣泛使用的法律概念之一。在知識經濟大背景下，知識產權已然成為衡量一國綜合國力的重要指標。因而，知識產權保護在全球范圍內得到了前所未有的重視，特別是對其進行刑法保護有著特殊的意義，從國際趨勢來看，運用刑法對知識產權保護成為世界各國普遍的選擇。知識產權的刑法保護是指通過刑事法律來實現對知識產權的保護。具體而言，是指立法者將一些嚴重侵害知識產權的行為規定為犯罪，給予其刑法制裁，即用刑罰作為手段，通過刑事程序追究侵害人的刑事責任以保護知識產權，從而維護知識產權權利人的利益和國家對于知識產權的管理秩序。[1]中國知識產權的刑事立法取得了令人矚目的成果，但是理論界仍然認為中國知識產權的刑事保護仍然存在不足，主要是因為其價值取向存在一定的沖突。因此，筆者試圖對我國知識產權的刑事保護的價值沖突進行評析并做出合理選擇，以期為我國的知識產權保護有所裨益。

一、 我國知識產權刑法保護的現狀及立法之惑

我國對知識產權刑法保護的狀況呈現出與中國的社會環境、犯罪態勢以及人們的思想觀念共同發展的局面，從宏觀來看是經歷了一個從無到有的較為曲折的過程，取得了令人矚目的成果。1979年《刑法》在知識產權犯罪方面保護范圍僅限于“工商企業假冒他人注冊商標”；1985年4月《專利法》第36條規定了對“假冒他人專利情節嚴重的”追究刑事責任的情形；1993年2月全國人大常委會通過了《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》；1994年最高人民法院規定對非法竊取重要技術秘密的行為以盜竊罪追究；1994年7月5日全國人大在《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》中列舉了侵犯著作權的刑事責任；在1997年我國刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中專列了第7節“侵犯知識產權罪”，從第213條到第220條設置了包括商標、專利、著作權和商業秘密等7種罪名，分別是：假冒注冊商標罪（第213條）、銷售假冒注冊商標的商品罪（第214條）、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪（第215條）、假冒專利罪（第216條）、侵犯著作權罪（第217條）、銷售侵權復制品罪（第218條）和侵犯商業秘密罪（第219條）。在這七種犯罪中，除侵犯專利罪和銷售侵權復制品罪的刑罰幅度是3年以下有期徒刑或者拘役以外，其他五種犯罪最高均可處7年有期徒刑。同時，對上述其中犯罪均可以單處或者并處罰金；2004年12月22日開始施行的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》則又降低了對假冒注冊商標罪等4種犯罪行為刑事制裁的標準，進一步明確了定罪量刑的標準，從而加大了對侵犯知識產權犯罪的打擊力度。[2]

通過系列立法和司法解釋行為，我國已初步建立了知識產權保護的刑事法律體系，這對于保護智力成果所有者權益、促進科學技術和社會經濟發展，增強我國的國際競爭能力具有重大意義。但是與立法的迅速發展形成鮮明對比的是，刑法理論界對我國知識產權刑法保護的現狀仍有諸多批評和微詞，例如認為刑法對知識產權的保護對象過于狹窄；認為對犯罪行為規定過于簡單導致刑事立法缺乏規范性；認為知識產權犯罪罪狀設計不合理等等。[2]在筆者看來，上述的立法“缺陷”確實存在，但是這些均不是立法者的疏忽，也不是對現實狀況的遺忘，而是在基于知識產權刑法保護價值追求下的合理選擇。因此上述立法之惑的答案就存在于我國知識產權刑法保護的價值取向的選擇之中。

二、 我國知識產權刑法保護的價值取向

英國哲學博士W·D·拉蒙特認為：“價值判斷不是關于事物及其性質的判斷，而似乎是關于事物的存在、保持和消亡的判斷。換句話說，在價值判斷的內容中對照的是某種‘目標’。它表示的是這樣一種形態，即判斷者意欲促使某物存在、維持其存在或讓其死亡或毀滅的意向。”那么，用上述價值評判的觀點去審視我國知識產權刑法保護的價值追求，我們就會發現在知識產權這個強調個人利益與社會利益以及鼓勵創新與科技進步的平衡的領域里，刑法在知識產權保護中的機能和作用不是無限的，刑法的作用緯度也沒有表現出立法者一廂情愿的單一性，在追求此目標時它往往會對彼目標形成傷害，從而體現刑法對知識產權保護中體現出的價值多元化。針對我國目前知識產權刑事立法還只是處于起步階段，以及當前社會經濟發展的實際情況，筆者以為，知識產權刑事立法的疑惑，不僅僅是一個立法技術層面上的問題，更重要的是應當對知識產權刑事立法價值取向層面的一些問題進行逐一考察。

（一） 利益價值取向：“私有”抑或“共享”的二難選擇

在傳統的社會觀念認知狀態下，人們大都斷定如果將知識產權界定為私有，給予智慧財產的創造人以完整的法律保護會遏制知識的傳播和應用，會影響本國的經濟和貿易的發展。[3]但是人們又不得不承認，要充分發揮知識產權的激勵創新機能就必須擴大知識產權保護范圍。上述矛盾的思想反映到知識產權的刑事立法上，其焦點就成為知識產權的刑法保護應當采取什么樣的利益立場，是立足于保護產權私有為己任，還是應當促進知識產權共享？上述利益價值取向的不同根植于社會中普遍存在的利益沖突，具體表現為個人利益與社會利益沖突。“強調刑法的人權保障機能，在一定程度上意味著社會保護機能的弱化；突出刑法的社會保護機能，則在一定程度上意味著人權保障機能的弱化。”[4]因此，在對知識產權的保護與限制中，也存在著社會整體與個人私權之間的沖突與平衡。當不同的利益主體出于不同的利益需要而產生沖突就成為必然的結果，對知識產權刑法保護問題的利益立場也是如此。

由此，作為現代法的精神的利益平衡原則，同樣也成為我們在建構知識產權刑法保護體系時所必須遵循的首要原則。因而知識產權刑法保護范圍的確定，既要承認“知識產權為私權”，又要承認產權制度的公共利益目的。所以，我們只有在立足私有主義立場的同時，濟之以共享主義的補充，在保護產權私有的同時，注意平衡權利人與社會公眾之間的利益，知識產權的刑法保護才能在一個合理的邊界內運行。

（二） 功能價值取向：“謙抑精神”和“刑法干預”的合理分野

刑法功能是指刑法可能發揮的積極作用，屬于純理性的范疇，其實際作用和追求必須要通過現行刑法典表現出來。[5]在刑法對知識產權犯罪的功能價值中一直存在著“謙抑”和“干預”兩種對立的主張。

“謙抑精神”的立場主張將一些現行法律規定為犯罪的行為不再作為犯罪，停止對其刑事處罰，改為行政處罰、民事處罰或不處罰。因為刑法具有不完整性和最后手段性，而刑罰則是一種“不得已的惡”，不到萬不得已不能輕易動用。知識產權究其性質，雖然具有“知識共享”的要求但是本質乃是“私權”，對于侵犯知識產權的行為，通過民事、行政制裁兩道防線足以抗制，沒有必要對侵犯私權的行為動用刑罰。而且從整個社會情況來看，社會公眾對知識產權犯罪認知程度很低，對此類犯罪保持了相當的容忍度。如果一味地運用刑法制裁，勢必使法律與社會公共道德發生矛盾，這將會使刑法的有效性大打折扣。因此，當前應將侵犯知識產權犯罪非罪化，對于嚴重侵犯知識產權的行為通過加強民事、行政制裁手段而予以抑制，是符合我國社會發展實際需要的，是能夠收到實效的。

“刑法干預”的立場則主張知識產權犯罪行為長期以來在我國一直沒有作為犯罪處理，此類犯罪缺乏社會公眾的一致認同，目前此類犯罪行為呈上升趨勢，不僅嚴重侵犯了產權人的人身權和財產權，也同時破壞了我國的知識產權制度、市場經濟秩序和整個社會尊重知識、崇尚科學的良好風尚，阻礙了我國知識創新的進程和國家經濟的增長，必須運用刑罰予以抗制。新刑法典雖然設專節規定了七種有關知識產權的犯罪，但是立法保護的側重點在于社會公共利益，而不在私人財產權，是不利于刑法對侵犯知識產權犯罪有效打擊的，并且規定的罪名過簡、過少，是不能完全適應知識產權刑法保護需要的。應將侵犯專利申請權的行為、反向假冒商標的行為、沒有營利目的的嚴重侵犯著作權的行為予以犯罪化。從侵犯私人財產權的角度，適當提高法定刑的幅度，將罰金刑上升為主刑。根據“刑法干預”的立場其立法目的就是將知識產權犯罪不斷擴大化。

雖然我國已經毫無爭議的將知識產權納入到刑法的保護范圍，但是如果過度地推崇刑法對知識產權的保護，試圖以“泛犯罪化模式”來實現遏制知識產權侵權行為的發生率，可能暫時會產生一定功效，但其負面作用會更加突出。具體表現為若將大量侵權行為入罪，會和現實司法中知識產權刑事法條倍受冷落的執行狀況相去甚遠，會出現刑事立法資源的浪費和過剩，導致法律尊嚴受到損害。因此，理論界所謂的知識產權“謙抑精神”、“刑法干預”都不是絕對的，在一個適度的范圍和力度內對侵犯知識產權罪進行刑法保護才是我國樹立知識產權法律保護獨立品格的最佳選擇。

（三） 戰略價值選擇：“國際保護”或者“本土保護”的趨向之難

知識產權作為衡量一個國家是否具有國際競爭力的標志，以發達國家和發展中國家區分，存在兩種不同的戰略價值模式，即“國際保護”與“本土保護”。前者要求知識產權的保護必須符合國際條約和發達國家的要求；后者則主張知識產權保護要與本國經濟發展水平相一致。一般而言，由于發達國家擁有了目前世界上絕大部分的知識產權，而知識產權的性質又賦予了權利人一定時期內的“技術壟斷地位”，這使得發達國家希望在技術范圍內通過加強對知識產權的保護以獲得更多的利潤；與之相反，發展中國家為促進本國民族產業的發展，擺脫在國際貿易中的不利地位和對前者的技術依賴，一般力主“本土保護”戰略。在上述兩種戰略價值選擇中，我國知識產權的刑法保護并沒有表現出單一性，并且在特定時期會出現二者兼顧的狀態。

筆者認為，戰略價值的選擇應當權衡其所帶來的利弊，不但要考慮對現實發展的作用，尤其要考慮的是其對長遠發展的影響。做到這點，必須妥善處理好國際保護與本土保護的關系。首先，應當清晰地看到隨著經濟全球化、國際市場一體化趨勢的不斷加劇，法制的趨同已成為擴大對外貿易、參與國際市場競爭的先決條件。知識產權的地域性特征無法消除各國知識產權保護標準越來越向國際化、全面化、實效化和可操作性發展的軌跡。如《保護工業產權巴黎公約》、《建立世界知識產權組織公約》和《TRIPs協議》等一系列國際公約的陸續制定和生效就是明證。而且，我們也必須承認：知識產權制度的健全與完善往往能產生科技發達與經濟繁榮的國家；而知識產權保護水平的缺失則可能導致一個國家科技落后、經濟發展緩慢。所以，無視這些客觀情況而一味抵觸對知識產權的國際保護的觀點是不可取的。

因此，從長遠的趨向出發我們必須放棄“本土保護”的價值取向。放任侵權行為乃至犯罪行為，從表面上看降低了成本，節省了資金，減少了對其他國家的工業依賴，“保護”了民族產業；而從實質上看，它培養的是一種消極懈怠、不思進取的社會氛圍。智力成果得不到有效保護，不利于先進技術的進口，最終將不利于本國經濟的增長和參與國際競爭。另外，本土保護是以犧牲智慧財產開發的有效的激勵機制為代價的。在本土保護的狀態下，刑法的保障功能和威懾功能受到了極大限制，嚴重侵權行為無法得到根本遏制，知識產權無法得到最終的保護。

當然，任何國家的知識產權刑事立法保護戰略也不能完全脫離本國的歷史文化傳統與政治、經濟、文化、風俗習慣而孤立存在。從巴西等發展中國家來看，當前推進的快速化進程不過是美國施加壓力，使發展中國家依照美國模式改變其國內法的結果。對此，美國教授Richman 也承認，《TRIPs協議》在多個方面完全依照發達國家的意愿作了規定。[6]因此，就我國的國情而言，有時實行必要的本土保護可以有助于減少依賴性，在特定時期可以有利于節省國家資金促進工業發展，并且有時在具體的執法過程中可以照顧民眾權利意識的匱乏從而起到更好的執法效果。當然我們最終的發展是應該主動地調整自己的知識產權保護體系，走國際保護的道路去適應國際競爭。

三、 我國知識產權刑法保護價值取向沖突的立法實證分析

法律價值取向發生沖突，當然也包括知識產權刑法保護的價值取向沖突。主要因為評價刑法保護效果的主體是多元的，評價的社會也存在層次性，尤其是價值取向反映著刑罰權在社會和個人之間分配的不同比例，所以，這種價值沖突的發生是合乎情理的。正如美國綜合法理學派代表人物博登海默在論述法律是秩序與正義的綜合體時清楚地看到了這種沖突：一個法律制度若要恰當地完成其職能，不能不力求實現正義，而且還需致力于創造秩序。這一論斷可能會受到質疑，因為一仆不能同侍二主。當這二主所追求的是截然不同的目標，發布的是互不一致的命令，而且幾乎每從事一定的行為他們就發現其目的相左時，這種質疑便可能是正確的。[7]

目前這種沖突就產生在“私有”和“共享”、“謙抑精神”和“刑法干預”、“國際保護”和“本土保護”等相互對立的范疇之中。如果我們以知識產權作為“原點”，將刑法看作保護“半徑”，那么諸如“私有”、“刑法干預”、“國際保護”就成為使得刑法無限延展的“離心之維”，而諸如“共享”、“謙抑精神”、“本土保護”則成為使得刑法收縮的“向心之維”。從目前的立法現狀看，我國知識產權保護的刑事立法恰當地反映了“離心之維”和“向心之維”的均衡。

（一） 我國知識產權刑法保護“離心之維”的立法實證

1. 不斷制定和完善專利法、商標法和著作權法及其配套法規和實施細則。不論是從罪名的確定上，還是從刑罰的規制上，都已從建國時保護的真空狀態一躍進入了全面保護的階段，使我國的知識產權立法在較短的時間內實現了跨越式的發展。尤其是1997年我國修訂刑法并在新刑法分則設專節規定的侵犯知識產權罪。這一刑事立法極大地增強了我國知識產權保護的整體水平，它對于我國法律確認的知識產權的范圍基本上予以了全面的刑法保護。這與世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs協議）第6條：“全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業規模假冒商標或對版權盜版的情況是如此。成員可規定將刑事程序及刑事懲罰使用于侵犯知識產權的其他情況，尤其是有意侵權并且以商業規模侵權的情況。”規定的基本精神也是相一致的。正是受“刑法干預”、“國際保護”因素的影響使得刑法規制知識產權犯罪的范圍迅速擴大。

２. 通過《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的制定，降低了知識產權犯罪的定罪量刑標準，使得原來很多只能按照民事侵權處理的行為變成了犯罪行為；縮小了單位犯罪與個人犯罪之間的數額差距，在實質上擴大了對單位犯罪的刑法調整；規定了有利于追究犯罪的數額計算方法，使不少案件的數額更容易達到規定的定罪標準，從而更有效地打擊該類犯罪。通過該《解釋》的出臺使得刑法對知識產權犯罪的規制性更容易發揮作用，犯罪門檻的降低，可以借鑒法治發達國家的成功經驗，加大刑法干預的范圍，采取靈活多樣的方式，提高刑事執法的效率。

（二） 我國知識產權刑法保護“向心之維”的立法實證

１. 限定知識產權刑法保護的對象。通過對知識產權犯罪對象的限定縮小刑法規制的范圍。對著作權的保護，只對著作財產權進行規定，沒有將著作人身權和著作鄰接權納入到刑法的規制范圍；對商標權的保護，只對商品商標和注冊商標進行規定，沒有將服務商標和非注冊商標納入到刑法的規制范圍；未將專利權納入到刑法的規制范圍，僅規定假冒專利為犯罪；[8]未將地理標志、集成電路布圖設計、動植物新品種權等知識產權納入到刑法的規制范圍。

2. 限定知識產權刑法規制的犯罪行為方式。僅規定一般侵犯知識產權的行為是犯罪行為限定刑法的打擊范圍。對著作權規定了侵犯復制權、發行權、侵犯圖書專有出版權、侵犯錄音錄像制作者的復制權、發行權、制作出售假冒他人署名的美術作品，未規定“非法表演”、“非法放映”、“非法廣播”、“非法匯編”、“非法信息網絡傳播”等犯罪行為的規定；對商標權主要規定了使用、銷售、偽造等行為方式，未規定相近商標的使用及反向假冒商標的行為；對專利權未作規定，僅規定假冒專利行為是犯罪行為。

3. 限定知識產權刑法懲治的犯罪主觀特征。限定了侵犯著作權犯罪的目的特征，行為人具有營利目的才能構成以直接侵權的方式或是通過銷售方式進行的著作權犯罪；限定了犯罪罪過形式，只有故意侵犯商業秘密的行為才應受刑事處罰，排除過失犯的刑事可罰性。通過對知識產權犯罪主觀方面的限定，我們就會發現立法者試圖“立足于國民的健康的道義觀”，對侵犯著作權犯罪采取限制打擊的刑事政策，使打擊犯罪與公眾法律意識、道德觀念相符，[9]而不至于超出國家特定的歷史條件。

四、 我國知識產權刑法保護價值取向的合理選擇

法國一位著名學者指出，在現代社會，一個國家的刑事政策在犯罪化的問題上可以源于兩個思路：“一是保護社會免受新型犯罪的侵害，這些犯罪通常是與新技術聯系在一起的，這種政策可以稱之為現代化的政策，另一思路是確認新的權利并加以保護，這種犯罪化的刑事政策可以稱之為保護的政策。”[10]我國知識產權刑法保護的價值追求的定位合理性恰恰與上述思路相契合，即日新月異的技術發展和不斷被確認的新權利。如果知識產權刑法保護的“向心之維”和“離心之維”過窄或過寬必然會引起技術發展的遲滯或者知識產權的極端弱勢化，這和我們事先的本意是適得其反的后果。

因此，我國知識產權刑法保護價值取向的均衡就成為我們的理想。我們有時在追求立法完美的時候，還要考慮到刑法的雙刃劍的本質，當我們批評立法者的同時我們要考慮到刑法背后的利益衡量，知識產權的刑法保護應該更是理論與實踐的結合，如果為了所謂刑法的完美而放棄立法實際將使我們面臨更大的災難。筆者認為，在目前的社會轉軌時期，在保持均衡的狀態下，知識產權刑法保護價值取向可以向“私有”、“刑法干預”、“國際保護”方向延伸，但是一定不能脫離速度的制約。因為人性的弱點決定：任何有利于社會的規定，都必然被真正的犯罪分子濫用；而任何專注于忽視公益的規定則可能被個人加以濫用。所以立法者應當保持二者之間的均衡，在適當傾斜度的時候不要忘記該種選擇是以犧牲另一方權利為代價。認識把握這一點就有助于我們理解知識產權刑法保護價值追求中出現的不同方向和目前我國立法所表現出的所謂“缺陷”。

參考文獻：

[1]姜偉.知識產權刑事保護研究[M].北京:法律出版社，2004.

[2]楊延超.我國侵犯知識產權犯罪的立法完善[J].法學論壇，2007，(5).

[3]孫萬懷.侵犯知識產權犯罪刑事責任基礎構造比較[J].華東政法學院學報，1999，(2).

[4]陳興良.刑法的價值構造[J].法學研究，1995，(6).

[5]林亞剛，傅學良.刑法功能的價值評價[J].中國刑事法學雜志，2000，(1).

[6]鄭成思.知識產權與國際關系[J].知識產權，1995，(1).

[7][美]E.博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社，2004.

[8]單純的專利權侵權行為還不能被視為假冒他人專利行為，只有具備“未經許可，標注他人專利號”的特征，才能被視為假冒他人專利權.

[9]莫洪憲，賀志軍.論知識產權犯罪控制中的道德要素[J].犯罪研究，2007，(5).

[10][法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂.刑事政策的主要體系[M].北京:法律出版社，2000.

責任編輯 劉鳳剛