合理性原則下的行政不當行為之審視

摘要：華僑作為定居在國外的中國公民，其身份具有一定的特殊性。中國政府對于歸國華僑給予適當?shù)恼疹櫍瑖鴥鹊挠嘘P政策并不一定適用于華僑群體。本文從對華僑夫妻在國外所生二胎子女回國落戶征收社會撫養(yǎng)費這一具體行政行為入手，以行政法的視角對其合法性與合理性進行了思考與探討，認為應屬于行政不當之行為。

關鍵詞：華僑； 社會撫養(yǎng)費； 合法性； 合理性； 行政不當

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004-0544（2009）01-0108-03

一、 問題提出

甲、乙夫妻二人分別于1992年和1993年赴新加坡，并于1996年取得新加坡永久居住權。在新期間，該夫妻先后于1997年和2001年生育兩子。2002年，該夫妻攜子舉家回國定居。在為其次子辦理落戶事宜時，B直轄市H區(qū)人口和計生委向其下達了社會撫養(yǎng)費征收決定書。該夫妻不服該決定，向H區(qū)政府提請復議，認為H區(qū)人口和計生委征收其社會撫養(yǎng)費的決定考慮事實不全面，適用法律不妥。H區(qū)政府維持了區(qū)人口和計生委的征收決定。

本案的焦點問題是“人口和計生委對均為華僑的夫妻在國外所生二胎子女回國定居落戶時征收社會撫養(yǎng)費是否合適？”

二、 法理探討

征收社會撫養(yǎng)費是國家運用經濟杠桿引導和推動人們有計劃地調節(jié)自身的生育行為，它既是對不符合法律、法規(guī)規(guī)定條件生育子女的公民適當?shù)慕洕拗疲彩菍Σ环戏伞⒎ㄒ?guī)規(guī)定條件生育子女給國家和集體造成額外經濟負擔的必要補償，以調節(jié)自然資源的合理利用和保護環(huán)境。因此，社會撫養(yǎng)費的性質是不符合法律、法規(guī)規(guī)定條件生育子女的公民對社會相應增加的社會事業(yè)公共投入給予補償?shù)男姓允召M，它是推行計劃生育基本國策的一項重要措施。從本質上說，征收社會撫養(yǎng)費屬于行政征收行為，其目的是為了公共利益而對特定相對人的某些財產權進行轉移。因此，政府行使征收權，轉移相對人的財產權應當符合行政法上的合法性原則和合理性原則，任何合法不合理或合理不合法的行為都是不允許的，這是依法行政，建設法治政府的基本要求。

（一） 合法性之辨

國務院《全面推進依法行政實施綱要》對依法行政的基本要求之一就是合法行政。合法行政行為是指符合行政法律規(guī)范要求的行政行為。合法行政包括符合事實和法律適用兩方面的要求。因此，具體行政行為要具有法律所承認的合法性，必須具備一定的要件。綜合行政法學界關于具體行政行為合法性的構成要件的論說，筆者認為，具體行政行為合法的構成要件主要包括行為的主體合法、符合法律授權、內容合法以及程序合法四個方面。結合本案的實際情況，對H區(qū)人口和計生委的決定是否合法，也著重從上述四個方面加以分析。

第一，從行為主體來看。按照《中華人民共和國計劃生育法》第六條第二款的規(guī)定，“縣級以上地方各級人民政府計劃生育行政部門負責本行政區(qū)域內的計劃生育工作和與計劃生育有關的人口工作”。同時，根據(jù)《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》第四條的規(guī)定，“社會撫養(yǎng)費的征收，由縣級人民政府計劃生育行政部門作出書面征收決定”，因此，H區(qū)人口和計生委具備征收社會撫養(yǎng)費的行政主體資格。

第二，從法律授予的權限來看。人口和計生委征收社會撫養(yǎng)費也不是隨心所欲的，而是要受到一定的法律限制，按照《中華人民共和國計劃生育法》第四十一條的規(guī)定，只有“不符合本法第十八條規(guī)定生育子女的公民”，才“應當依法繳納社會撫養(yǎng)費”。而第十八條規(guī)定的是“國家穩(wěn)定現(xiàn)行生育政策，鼓勵公民晚婚晚育，提倡一對夫妻生育一個子女；符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排生育第二個子女。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規(guī)定。少數(shù)民族也要實行計劃生育，具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規(guī)定。”因此，H區(qū)人口和計生委是否征收社會撫養(yǎng)費要受到B直轄市人大常委會制定的《B市計劃生育條例》中關于可以生育二胎的規(guī)定的限制。而且，從案情來看，H區(qū)人口和計生委也并未越權行政。

第三，從行為內容來看。一方面，由于《B市計劃生育條例》中并沒有規(guī)定均為華僑的夫妻在境外可以生育二胎以上子女的情形，也沒有規(guī)定其屬于免征對象，況且事實上，這并不是地方立法能夠規(guī)定的內容，而理應是國家層面的立法問題，遺憾的是，國家層面的相關立法中也沒有對這類對象免征社會撫養(yǎng)費的規(guī)定。因此，H區(qū)人口和計生委對該案華僑夫妻免征社會撫養(yǎng)費沒有法律依據(jù)；另一方面，本案中的華僑夫妻確實存在生育二胎的事實，在落戶時其也向人口和計生委如實具表，這就使得計生委必須做出一定的行為，才能完成計劃生育行政管理的職能。

綜上，可以看出，H區(qū)人口和計生委向本案中生育二胎，回國落戶的華僑夫妻征收社會撫養(yǎng)費的具體行政行為合法。

（二） 合理性分析

國務院《全面推進依法行政實施綱要》對依法行政的基本要求之二就是合理行政。盡管H區(qū)人口和計生委所作出的征收社會撫養(yǎng)費的決定合法，但是不可回避的問題是，合法的具體行政行為有時候并不一定合理，而合理性主要是指在合法的前提下與處理對象的性質、程度是否相當?shù)膯栴}。合理性原則是與合法性原則相并列的一項基本原則，也是對行政合法性原則的補充。它要求具體行政行為不僅要合法，而且同時要合理。違反合法性原則將導致行政違法，違反合理性原則將導致行政不當。合理性原則能夠作為行政法的基本原則，主要是因為成文法不可能完全覆蓋社會政治生活的方方面面，為了滿足行政管理的需要，必然會有大量的行政自由裁量權廣泛存在，同時，法律為了防止行政自由裁量權的濫用并侵犯公民的合法權益，需要加強控制與合理運行，以彌補和克服成文法的局限性。事實上，合理性原則是對行政自由裁量權的控制和限制，從而使行政自由裁量權不能任意行使，更不能漠視公民的合法權益。因此，合法不合理的行政行為同樣不應產生法律效力。

盡管合理性原則由于操作性不太強的原因，有學者曾對其產生過置疑，但不可否認的是合理性原則已經成為了當今行政法的兩大基本原則之一，而且確實在發(fā)揮著重要作用。因此，可以說行政合理性原則是現(xiàn)代行政法的合理的內涵，是現(xiàn)代行政法的精神實質，是現(xiàn)代行政法治的應有體現(xiàn)。對于是否符合合理性原則的判斷標準問題，行政法學界存在一定分歧，根據(jù)羅豪才教授的觀點，評價具體行政行為是否符合合理性原則的標準，應包括如下內容：（1）行政行為應符合立法目的；（2）行政行為應當建立在正當考慮的基礎上，即應該而且只得考慮相關因素，不得考慮不相關的因素；（3）平等適用法律規(guī)范，不當對相同事實給予不同對待；（4）符合自然規(guī)律；（5）符合社會道德等。合理性原則要求行政機關的行政行為在主觀上要符合法律規(guī)定的目的，客觀上要考慮相關因素，內容上要合理，程序上要恰當。

對于均為華僑夫妻在國外所生二胎子女回國定居，落戶時是否應當向其征收社會撫養(yǎng)費，無論在國家層面的《計劃生育法》、《歸僑僑眷權益保護法》，還是國務院《社會撫養(yǎng)費征收管理辦法》、《B市計劃生育條例》等法規(guī)均沒有對此予以明確規(guī)定，而且也沒有將此類群體納入允許生育二胎的范圍，也沒有言明對此類情況不予征收社會撫養(yǎng)費。因此，H區(qū)人口和計生委對此所作出的具體行政行為應當是屬于行使行政自由裁量權的行為。行使自由裁量權一方面是要合法；另一方面在沒有法律法規(guī)明確規(guī)定的情況下，要具有合理性。但令人遺憾的是，區(qū)人口和計生委在向本案中的華僑夫妻征收社會撫養(yǎng)費時，并沒有充分考慮國家對華僑生育問題的相關政策以及華僑的實際情況等因素，而是單調刻板地執(zhí)行法律規(guī)定，使法律成為了“死”的法律，失去了法律在執(zhí)行時理性的一面，無形中損害了華僑同胞的合法財產權益，屬于違反行政法上合理性原則的行政不當行為。

根據(jù)本案的實際情況，H區(qū)人口和計生委在作出征收社會撫養(yǎng)費的決定時，沒有對如下合理因素加以考慮：

第一，華僑群體的特殊性和法律規(guī)范的域內效力原則。按照《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》第二條第一款的規(guī)定，“……華僑是指定居在國外的中國公民。”因此，華僑體現(xiàn)了以下特點：（1）華僑是中國公民。如果在外國定居的中國公民加入當?shù)貒膰詣邮ブ袊鴩统蔀橥饧A人，不是華僑。因此，在外國定居是否保留中國國籍或者說是否保持中國公民身份，這是華僑與外籍華人的根本區(qū)別。（2）華僑是在外國定居。是否在外國定居是華僑與其他在外國生活工作的中國公民的最根本的區(qū)別。所謂定居是指在外國已獲得長期或永久居留權并事實上已在國外居留，這個居留資格，包括外國政府批準的合法定居和已被外國政府認可的事實上的定居。（3）華僑定居的外國是指中國領土以外的國家和地區(qū)。居住在香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的同胞不是華僑。中國公民只有移民到其他國家并取得居住國永久居留權后才是華僑。

盡管均為華僑身份的夫妻是中國公民，但由于其是定居在外國，因此，其在外國定居期間的任何行為包括生育行為均應受住在國法律的約束，國內法律法規(guī)不能也不可能延伸到外國對其發(fā)生法律效力。只有其申請歸國定居并經過批準和認定的，成為歸僑身份后，其在國內的生育行為才受我國國內計劃生育法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)范。這既充分體現(xiàn)了華僑身份的特殊性，也符合一國法律規(guī)范的效力及于該國主權管轄的全部領域的法理精神。

第二，憲法和法律對華僑歸國定居作出的保護性、照顧性規(guī)定。《中華人民共和國憲法》第五十條規(guī)定，“中華人民共和國保護華僑的正當?shù)臋嗬屠妫Ｗo歸僑和僑眷的合法的權利和利益。”黨對歸僑、僑眷實行的“一視同仁，不得歧視，根據(jù)特點，適當照顧”16字方針精神也在《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》第三條中得以體現(xiàn)，同時，該法第五條還規(guī)定，“國家對回國定居的華僑給予安置。”可見，黨的政策、國家憲法和法律為照顧和保護華僑歸國定居的合法權益已經提供了相應依據(jù)。

第三，國家人口和計生委、國務院僑務辦公室對歸僑的生育問題作出的相關規(guī)定。國務院僑務辦公室、國家計劃生育委員會《關于歸僑、僑眷計劃生育工作的幾點意見》（[83]僑研字第002號）第一條規(guī)定，“新回國定居的華僑，在國內外已生育兩個以上子女的，不允許再生育；如入境時已懷孕的，不要動員打胎，可允許其生育。”由此可以這么說，華僑可以攜帶其在國外生育的兩個以上子女回國定居，當然定居就應該給予落戶，而且根據(jù)該意見，即使是入境時懷孕的，也可以允許生育。因此，夫妻雙方均為華僑，攜帶在國外所生的二胎以上子女回國定居的情況，就更應該允許一并落戶了。

2007年11月21日，國家人口和計生委對浙江人口和計生委就若干涉僑生育政策進行了批復（國人口函〔2007〕213號），并抄送各省、自治區(qū)、直轄市人口計生委。該批復對若干涉僑生育政策進行了明確和補充，其中對[83]僑研字第002號文件的第四條規(guī)定進行了修改，但并未否定[83]僑研字第002號文件的其他規(guī)定。因此，[83]僑研字第002號文件中關于華僑生育方面的規(guī)定應當仍然適用本案。

1997年6月23日國家計生委政法司《關于對廣東省計生委政法處<關于我國公民單程出境后回國復戶有關計劃生育問題的請示>的批復》（計生政[1997]13號）第三條規(guī)定，“回國復戶公民經僑辦確定為歸僑身份的，在國外期間生育并回國入戶的子女不視為計劃外生育”。這就可以說，如果夫妻雙方均為華僑的，其在國外期間所生的子女無論數(shù)量，均可以回國定居，并不予征收社會撫養(yǎng)費。

盡管國家計生委、國務院僑辦聯(lián)合下發(fā)的文件是政府部門規(guī)章，國家計生委及其政法司對相關省份計生部門所作的批復屬于一般的規(guī)范性文件，其效力較之地方性法規(guī)來說相對較弱。但是在地方性法規(guī)沒有對如本案出現(xiàn)的計生對象生育問題的規(guī)定時候，只要部門規(guī)章和規(guī)范性文件的內容不與地方性法規(guī)的內容相抵觸，計生部門完全可以在考慮實際合理因素的基礎上參照其內容執(zhí)行，而不是生硬地按照法規(guī)的條款執(zhí)行，這也是依法行政的應有內涵。

因此，筆者認為，本案中均為華僑夫妻在國外所生二胎子女回國定居，落戶時不應當向其征收社會撫養(yǎng)費。

（三） 行政不當之救濟途徑

“有權利，必有救濟”。行政救濟是公民在認為自己的合法權益受到行政機關及其工作人員的違法、不當行為侵害后，依法向有關機關請求救濟的權利，包括行政復議請求權、行政訴訟權、行政賠償請求權等。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這就明顯說明人民法院在行政訴訟活動中僅就具體行政行為的合法性進行司法審查，從而排除了司法對具體行政行為的合理性審查，因此，就本案而言，該華僑夫妻在人口和計生委作出征收社會撫養(yǎng)費的行政不當行為的情況下，就無法再尋求司法救濟的途徑了。沒有司法救濟并不意味著無法得到救濟了，還是可以通過其他途徑解決的，筆者認為行政復議和人大監(jiān)督完全可以發(fā)揮積極有效的作用。

1． 行政復議——行政機關的內部救濟。行政復議是指相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，向作出具體行政行為的上一級行政機關或其設置的專門機構申訴，請求救濟。我國《行政復議法》第3條第3項規(guī)定，行政復議機構“審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當，擬定行政復議決定”。由此可見，目前我國行政復議的審查標準是對行政行為進行“合法與合理”的審查，因此，對于行政機關的行政不當行為，相對人可以按照《行政復議法》的規(guī)定，向作出具體行政行為的行政機關的上一級機關或者是同級人民政府申請復議，要求變更其不當?shù)男姓袨椋瓜鄬θ双@得合理的權益或消除相對人所承擔的不合理的義務，使具體行政行為對相對人的影響恢復正常。本案中的華僑夫妻已經按照法律規(guī)定對H區(qū)人口和計生委征收社會撫養(yǎng)費的決定申請了行政復議，遺憾的是區(qū)政府卻沒有給予足夠的重視和思考就維持了H區(qū)人口與計生委的征收決定。

2． 人大監(jiān)督——權力機關的救濟。人大監(jiān)督是指受到行政侵權的人，向地方各級人大及其常委會提出申訴，由受理機關按照申訴監(jiān)督權限和程序對爭議作出處理所提供的救濟。這種救濟的法律依據(jù)是憲法和地方各級人大和地方政府組織法。我國現(xiàn)行憲法第一百一十條規(guī)定:“地方各級人民政府對本級人民代表大會負責并報告工作。”在閉會期間，“對本級人民代表大會常務委員會負責并報告工作。”《地方各級人大和地方政府組織法》第四十四條規(guī)定，縣級以上地方各級人大常委會有權“監(jiān)督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作，聯(lián)系本級人民代表大會代表，受理人民群眾對上述國家和國家工作人員的申訴和意見”，“撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令。”因此，本案中的華僑夫妻可以向B市人大及其常委會提出申訴，要求撤銷行政機關所作出的行政不當行為。

三、 本案啟示

從本案的情況可以看出，行政機關尚需要增強對行政相對人的維權意識。行政合理性原則作為行政法治的一項基本原則，其核心內容是行政權的行使不僅要合乎形式的法律，而且要合乎法律的精神。合理性是現(xiàn)代行政法治精神的應有內涵，與行政行為的合法性一同構成依法行政的兩根支柱，也是抵御行政權違法和濫用的兩大盾牌。行政機關在具體的行政執(zhí)法的過程中，不能僅機械地按照法律的條條框框生搬硬套，還應充分考慮相關合理因素，作出公平公正的行政行為，最大限度地保護行政相對人的合法權益。

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責任編輯 王友海