《刑法》修正:鉗制金融犯罪

刑法第七修正案二審對金融犯罪多有調整，打擊“老鼠倉”更具現實力度，“地下錢莊”條款則不無爭議

《財經》記者 喬曉會 宋燕華

“地下錢莊”的問題在中國由來已久，但由于牽扯面太廣、問題太復雜，一直沒有明確列入法律。

2008年12月27日，十一屆全國人大常委會第六次會議在北京閉幕。在一系列的法案審議中，《刑法修正案(七)》草案二次審議稿(下稱二審稿)，因增加了“內幕交易”和“地下錢莊”的法律制裁條款，備受金融界人士矚目。

打擊內幕交易行為的條款，在2008年8月一審稿中就有所提及，此次審議更具備針對性和現實操作意義。比如，針對證券市場“老鼠倉”橫行的現象，把行業協會及監管機構人員的相關行為等也納入打擊范圍。這對肅清證券市場這一長期存在的違法現象，提供了法律基礎。

與“地下錢莊”有關的法律修改建議，則是在二審稿中首次提出。不過，由于社會公認“地下錢莊”一定程度上能夠彌補正規金融機構的不足，因此，嚴格打擊“地下錢莊”的提議引起了各方專家的爭議。

打擊“老鼠倉”

所謂內幕交易，按《證券法》的解釋，是指證券交易內幕信息知情人或非法獲取內幕信息的人，在內幕信息公開前買賣相關證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣相關證券的行為。

在人大常委會審議《刑法修正案(七)》的一審稿中，即有建議將《刑法》第一百八十條涉及原法定內幕信息之外，將利用職務便利獲取其他內幕信息的人員，從原來的上市公司擴展到了各類金融機構，包括證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司、商業銀行、保險公司等金融機構的從業人員。

原法定“內幕信息”指的是《證券法》的七項有關規定，均與上市公司的行為有關。因而此次強調的“利用其他內幕信息”的不法行為，指的正是人們俗稱的“老鼠倉”行為。

所謂“老鼠倉”，是指在公有資金買入股票之前，知情人士先用自己個人的資金在低位建倉，待用公有資金拉升到高位后率先賣出獲利的行為。這一般被認為是內幕交易的一種，但在中國證券市場屢見不鮮。

此次二審稿增加的定罪內容，比一審稿更進一步，即亦將有關監管部門或者行業協會的工作人員亦納入打擊“老鼠倉”的范圍之中。

據《財經》記者了解，將內幕信息人員擴大并納入《刑法》打擊范圍的想法，正是來自于2007年對首例基金公司高管“老鼠倉”行為行政處罰。

根據證監會的調查，上投摩根基金管理有限公司(下稱上投摩根)原基金經理唐建自2005年擔任基金經理助理起，便以“唐金龍”和“李成軍”的賬戶，先于基金建倉前買入了新疆眾和(上海交易所代碼:600888)的股票。其中，通過“唐金龍”的賬戶買入近6萬股，獲利28.96萬元;通過“李成軍”的賬戶獲利123.76萬元，總共獲利達152.72萬元。

曾是南方基金管理有限公司基金金元、基金寶元基金經理的王黎敏，在任職期間，操控其父“王法林”賬戶買賣太鋼不銹(深圳交易所代碼:000825)和柳鋼股份(上海交易所代碼:601003)股票，非法獲利150.94萬元。

上述基金經理的行為，先后被證券監管部門查實。2007年4月21日，中國證監會發布《行政處罰決定》，認定上投摩根的唐建和南方基金的王黎敏二人確有“老鼠倉”的行為，兩人被取消基金從業資格，分別沒收唐建、王黎敏各152.72萬元和150.94萬元的違法所得，并各處以50萬元罰款。同時對唐建實行終身市場禁入，對王黎敏實行七年市場禁入。

自中國證監會對二人的行政處罰公布之后，不少意見認為應該追究他們的司法責任，否則對市場難以起到懲戒作用。與此同時，監管部門也正式建議在《刑法》中將基金管理公司從業人員的“老鼠倉”行為入罪。

隨后的建議中，所涉及的從業人員范圍陸續擴大，由基金公司擴大至商業銀行、證券公司或其他金融機構的工作人員。二審稿中，將上述范圍再擴至證券交易所、監管機構的工作人員。

二審稿還將第一百八十條第一款增加明示或暗示他人從事內幕交易的，同樣以內幕交易罪論處。觸犯內幕交易罪情節嚴重的，將“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。

不過，上海證監局、銀監局亦對法律細節有所異議，稱“老鼠倉”行為并不都是利用信息優勢從事交易活動，其本質屬于對委托者的“背信”，將其列入內幕交易條款中不妥，而應單列一條款予以約束。

來自證監會的一位人士表示，“老鼠倉”行為可以背信罪涵蓋。他表示，基于信托關系的受托人，違背委托承諾或者損害委托人利益為私人牟利的，都可以用背信罪處罰。

背信罪，也即“違背任務罪”，在《刑法》上一次修改中已經出現。《刑法》第六次修改中，將第一百八十五條增加了部分金融機構違背受托義務處罰的條款。

據《財經》記者了解，目前對背信罪提法，法律界仍有爭議，認為現在均以背信罪涵蓋并不成熟。有法學專家提出變通方式，可先設置金融業從業人員背信罪，而不是所有行業。

爭議打擊“地下錢莊”

二審稿中，將《刑法》涉及非法經營罪的第二百二十五條第三項，增加規定了“非法從事資金支付結算業務，數額較大的，追究刑事責任”。

全國人大法律委員會副主任委員李適時介紹增加此款內容的背景時表示:“國務院法制辦、公安部提出，當前一些不法分子從事‘地下錢莊’非法經營活動比較猖獗，嚴重擾亂金融秩序，危害金融安全，應當依法嚴懲。”

此條修改，在《刑法》第七次修改一審稿中尚未提及。“地下錢莊”是對在金融機構以外非法從事金融業務的組織或個人的俗稱，主要以公開或半公開的寄賣、典當行、擔保公司為掩護，從事非法買賣外匯，跨境匯兌非法吸收存款、放貸;非法從事境內資金轉移、分散、提取現金等活動。一些發放貸款收取高額利息的“地下錢莊”，月息甚至高于200%。

“地下錢莊”經常引發賭博、走私、逃騙稅、洗錢等違法犯罪活動，社會危害性很大。中國人民銀行、國家外匯管理局和公安部，近年始終在嚴厲打擊“地下錢莊”違法犯罪活動。自2007年9月至2008年9月，共破獲地下錢莊案42起，涉案金額折合人民幣約844億元。

一位刑法資深律師向《財經》記者表示，“地下錢莊”的問題在中國由來已久，一直有希望將其納入《刑法》的呼聲和努力。但由于牽扯面太廣、問題太復雜，一直沒有明確列入法律。

另一方面，“地下錢莊”由于手續簡單、快捷，資金周轉快等特點，已經成為民間資金周轉的重要渠道之一，彌補了現有金融機構的缺點。此時立法徹底予以取締，也受到了質疑。

世界銀行東亞及太平洋首席金融專家王君認為，此次“地下錢莊”條款，界定并不清晰。比如，對于“支付結算”“數額較大”等詞語并未給出明確解釋;如果條款貿然通過，將可能打擊正常的民間結算支付，抑制金融創新。

王君表示，長期以來，民間借貸在促進中小企業和微型企業發展方面，起到了非常重要的作用。如果堵住了民間借貸的道路，眾多微小企業將首先受到影響。如果打擊面過大，也可能阻礙正在普及和即將推出的各種金融創新活動，比如，小額信貸，以及通過網絡、手機進行支付的金融產品。目前，這方面仍然是一個模糊地帶，也應納入考慮范圍。

與此同時，中國人民銀行正在推動的《放貸人條例》，對于“地下錢莊”更多地采取了一種規范而非打擊的傾向。已經上報國務院法制辦的《放貸人條例》，有利于解決中小企業和農民的融資問題，使民間借貸陽光化，同時規范發展的“地下錢莊”也有望合法化。對此，王君認為，由于《刑法》是法律規范，而《放貸人條例》僅僅是行政條例，如果經過本次審議，上述條款納入刑法范圍的話，將很可能對《放貸人條例》產生制約作用，使之無法達到初衷。

大成律師事務所的一位高級合伙人認為，現有《刑法》第225條涉及的非法經營罪，根據《刑法》解釋已經將非法外匯交易涵蓋其中，而其他存取款嚴重的行為，也有相應法律條款，因此新增條款對限制“地下錢莊”的意義不大，迫切性和現實需要也不強;如果急于通過，可能造成的負面影響會更大。“中國現有金融體系應該反思如何才能更國際化、更高效，如何才能更好地滿足現實需求，而不是用堵的方式解決問題。”該高級合伙人稱。

目前各地打擊“地下錢莊”，主要根據其實施的行為性質、種類，適用《刑法》的有關規定;常用的罪名包括擅自設立金融機構罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪、洗錢罪等。

由于《刑法》修正案需要“三讀”才能確定最后修訂內容，因此一些法律界人士對二審稿中增加的意在打擊“地下錢莊”的條款最終能否通過“三讀”，仍持懷疑態度。■

本刊記者沈乎對此文亦有貢獻