上市公司協(xié)議收購的法律問題的淺析

[摘要] 隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)一步深入，證券市場(chǎng)的進(jìn)一步規(guī)范，國有股與法人股的進(jìn)一步流通，毫無疑問上市公司收購將成為一個(gè)引人注目的熱點(diǎn)。如今相應(yīng)的收購立法不僅寥若晨星，其中很多也還是臨時(shí)、應(yīng)急、暫行性質(zhì)的規(guī)定，這完全不能適應(yīng)現(xiàn)有的，以及以后的收購活動(dòng)的要求。因此，建立一套完整健全的收購法律體系是刻不容緩的。

[關(guān)鍵詞] 協(xié)議收購 要約收購

一、協(xié)議收購的概述

上市公司收購是指投資者(收購人)旨在獲得特定上市公司(目標(biāo)公司)股份控制權(quán)或?qū)⒃摴竞喜⑺M(jìn)行的批量股份購買行為。上市公司股份收購行為根據(jù)新的證券法第85條的規(guī)定有三種收購形式:

第一，要約收購。通過公開的方式向目標(biāo)公司的全體股東要約，以高出市價(jià)的價(jià)格，在較短的時(shí)間內(nèi)，用現(xiàn)金或證券做對(duì)價(jià)收購他們手中的股票。此種定義實(shí)際上包括了兩種要約收購方式，即公開要約收購和證券市場(chǎng)集中竟價(jià)收購兩種方式。

第二，協(xié)議收購。收購人通過私下訂立合同的方式購買目標(biāo)的股份。相比較于要約收購，協(xié)議收購時(shí)面對(duì)面的談判.買賣雙方可以根據(jù)自身的需要來確定交易的條件，因此協(xié)議收購相比較于要約收購要友好一些。

第三，新證券法規(guī)定的以其他方式收購上市公司。新證券法沒有明確說明具體存在那些“其他方式”。在范鍵主編的《商法》教材中將要約收購與證券交易所集中競(jìng)價(jià)收購區(qū)分開來。并且隨著證券市場(chǎng)的逐步完善，在證券市場(chǎng)上進(jìn)行博弈來完成公司收購行為是必然的。目前根據(jù)證券法的規(guī)定，只有在集中競(jìng)價(jià)購買股票達(dá)到30%才強(qiáng)制公開要約收購，在30%的持股比例以前，收購人只需要遵守5%的公開規(guī)則和臺(tái)階規(guī)則就可以了，可以不對(duì)自己的收購意圖進(jìn)行公開，這也意味著我國目前認(rèn)可此種收購方式;另外我國目前還存在諸如國有股份劃撥等特殊的公司收購方式，也可以歸人此類定義。

本文受篇幅的限制，主要對(duì)協(xié)議收購的法律問題予以闡述。協(xié)議收購是收購人于證券交易場(chǎng)所之外，通過與被收購公司的股東達(dá)成股份購買協(xié)議以謀求對(duì)上市公司的控制的行為。協(xié)議轉(zhuǎn)讓之所以具有如此之大的魅力，在于它具有要約收購所不具備的特點(diǎn)：（1）協(xié)議轉(zhuǎn)讓是在場(chǎng)外進(jìn)行的，故不會(huì)對(duì)二級(jí)市場(chǎng)造成沖擊，引起股市大幅波動(dòng)；（2)有利于保持公司大股東的穩(wěn)定性;（3）可作為公司資產(chǎn)重組的一種手段并達(dá)到“借殼上市”的目的;（4）國有股重組的方式是多種多樣的，既可以是有資金轉(zhuǎn)移的受讓式，也可以是無資金轉(zhuǎn)移的托管方式;（5)在我國目前情況下，使上市公司的收購成為可能，有利于增強(qiáng)上市公司管理層的危機(jī)感。

二、目前上市公司協(xié)議收購中存在的問題

我國目前有關(guān)上市公司協(xié)議收購的立法還不完善，存在的問題如下：

第一，收購行為不規(guī)范，有些尚無規(guī)范可循，有些雖有規(guī)范，卻不夠明確具體，如有關(guān)協(xié)議收購中如何履行披露義務(wù)，境外投資者直接購買上市公司的法人股，間接進(jìn)入我國A股市場(chǎng)等問題。第二，資產(chǎn)評(píng)估不規(guī)范，轉(zhuǎn)讓價(jià)格不合理，造成國有資產(chǎn)價(jià)值的低估和流失。第三，信息披露義務(wù)和收購要約義務(wù)的豁免缺乏公開性和透明度。第四，協(xié)議收購中關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象嚴(yán)重，卻缺乏監(jiān)管措施。而這種關(guān)聯(lián)交易中，由于控股公司擁有對(duì)子公司的絕對(duì)控股權(quán)，極易在交易中以損害或犧牲子公司中中小股東的利益來謀取本公司的利益。因?yàn)榘促Y本多數(shù)表決原則，中小股東根本無力左右局面。第五，政府職能不明，對(duì)公司購并中政府監(jiān)管功能的規(guī)定尚不健全，我國的許多上市公司是由國有企業(yè)作為主要發(fā)起人設(shè)立的，原國有企業(yè)或國有資產(chǎn)管理部門理所當(dāng)然成為上市公司的第一大股東，且占絕對(duì)控股地位，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)使企業(yè)間的重組不僅不能避免政府的行政干預(yù)，而且政府可以股東身份充任決策人。

三、我國上市公司協(xié)議收購立法的建議

針對(duì)上市公司協(xié)議收購的上述問題，依據(jù)證券法公開公平公正的原則，筆者提出如下立法建議：

第一，對(duì)場(chǎng)外協(xié)議收購予以明確規(guī)定，公告義務(wù)及強(qiáng)制要約義務(wù)同樣適用于協(xié)議收購，以體現(xiàn)同股同權(quán)原則，同時(shí)也為國家股和法人股的上市流通奠定基礎(chǔ)。

第二，對(duì)場(chǎng)外協(xié)議收購的調(diào)整對(duì)象與范圍應(yīng)相當(dāng)廣泛，以加強(qiáng)監(jiān)管，包括收購前后購并方、關(guān)聯(lián)公司、目標(biāo)公司及其董事會(huì)和股東等行為主體所發(fā)生的各項(xiàng)法律關(guān)系，尤其是對(duì)作為上市公司收購活動(dòng)的重要利害關(guān)系人的目標(biāo)公司及董事會(huì)的權(quán)利予以明確。

第三，完善強(qiáng)制收購義務(wù)豁免規(guī)定，現(xiàn)實(shí)中證監(jiān)會(huì)在沒有法律根據(jù)的情況下做出豁免收購的決定，這顯然屬權(quán)力濫用。

第四，對(duì)協(xié)議收購中的關(guān)聯(lián)交易，可以從限制大股東的表決權(quán)進(jìn)行制約，如擁有絕對(duì)控股權(quán)的大股東在涉及自身利益時(shí)，可以在股東大會(huì)上先讓中小股東表決，在中小股東表決同意收購后，再由全體股東表決。

第五，對(duì)協(xié)議收購進(jìn)行嚴(yán)格控制，比如規(guī)定協(xié)議收購應(yīng)經(jīng)特別批準(zhǔn)，并明確規(guī)定協(xié)議收購的審批機(jī)構(gòu)、審批程序、收購程序等，收購人可以在要約的同時(shí)進(jìn)行協(xié)議收購，但是協(xié)議收購的價(jià)格不得高于要約價(jià)格，否則應(yīng)將要約價(jià)格提高到同一水平。

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