論公序良俗原則

陳 璐

摘要:公序良俗原則是民法中的一項基本原則,我國民法中雖有條文體現,但并未做出明確規定。公序良俗原則在我國現行法中體現公序良俗原則精神的法律規定有:《憲法》第51條:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由權利。”公序良俗在我國的法律規范中體現在:《民法通則》第七條,“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益?！薄逗贤ā返谄邨l:“當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益?！?/p>

關鍵詞:公序良俗 民法 規則

中圖分類號:D913.04文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)17-

一、公序良俗原則基本概念

公序良俗的概念起源于羅馬法。最初的含義從査士丁尼的《學說匯纂》中可見一斑:訂立合同約定終身不結婚或者必須結婚、必須信奉某種宗教或者不信奉某種宗教、限制宗教和遺囑自由等的行為,以及以賭博為標的的行為等都屬于違反公序良俗而無效的行為。

公序良俗原則的發展經過了漫長了歷史階段。1804年的《法國民法典》確認了公序良俗原則,實際上是對意思自治的限制。按照法國學者的解釋,公共秩序是一種強制性規范,是當事人意志的對立物。公共秩序的本質在于反映和保護國家的根本利益。《德國民法典》第138條確認了善良風俗的概念,但并未采納公共秩序的概念,并通過善良風俗這一概念涵蓋了公共秩序的含義。德國民法典中的善良風俗實際上旨在維護一種道德規范,也是對私法自治的一種限制。日本民法受到德國民法的影響,采納了公序良俗,在后來的發展中將二者合二為一,稱為社會妥當性。日本民法的關鍵是法院賦予其的具體內容,重點運用該原則對法律行為進行調整。從公序良俗原則在社會生活中的作用這個方面來說,公序良俗則經歷了從政治的公序到經濟的公序、以公序良俗作為保護消費者的法律手段、以公序良俗作為保護勞動者的法律手段、從絕對無效到相對無效、調整當事人厲害關系的機能增大等幾個重要階段。公序良俗原則已經成為調整社會生活的重要原則。

我國民法通則中沒有采用“公序良俗”的概念。大多數學者認為公序良俗是由公共秩序和善良風俗兩個概念構成的。公共秩序是“社會之存在及其發展所必要之一般秩序,而個人之言論、出版、信仰、營業之自由,乃至私有財產、繼承制度,皆屬于公共秩序?！倍屏硷L俗指某一特定社會所尊重之起碼的倫理要求,它強調法律或社會

秋序之起碼的“倫理性”,從而應將這種倫理要求補充地予以規范化,禁止逾越。

二、公序良俗原則的具體化問題

公序良俗原則在我國司法中得到較為廣泛地運用。但由于公序良俗原則本身的局限性以及現代社會中適用范圍的擴展,其負價值也越來越明顯地凸顯出來。首先,我國法律規范對于公序良俗原則概念本身具有不確定性,法官在實際適用過程中對其內涵和外延的理解不一,容易導致司法的混亂,損害了司法的權威。其次,公序良俗在本質上是道德原則的法律化,道德與法律的相對明確的界限是現代法制社會的必然要求,而大而空的公序良俗的概念本身并不符合這種要求。作為一個框架概念,在實際使用中,公序良俗往往被改頭換面的加以利用,法官無意有意地以個人的道德觀取代公序良俗,什么是公序良俗,應由誰來決定是否違背了公序良俗等,都不無疑問。再次,公序良俗中的“序”和“俗”何為正解仍面臨著社會的強大挑戰。即使將公序良俗界定為某一社會中多數的道德觀念,公序良俗也可能是具有破壞性的。例如,為“多數人的利益”而犧牲“少數人的利益”這在倫理上是否正義,就是一個值得考慮的問題。最大限度的照顧少數人的利益,關注弱勢群體,也是我們正熱烈討論的問題而作為被視為違反了大多數人的風俗習慣(公序良俗)的少數人, 他們的利益我們該怎么樣保護呢?這也是個值得研究的大問題。

公序良俗在西方的產生和適用是判例制度的產物,是法官的杰作。而在我國,就目前的情況來看,法官還不能承擔起如此重任。我國法官的素質不高已成為一個不爭的事實,法官的公正也并非毫無疑問。因此,公序良俗原則具體化就必須遵循我國目前的國情,而不能照搬或者抄襲西方的經驗。具體來說,第一,公序良俗原則僅在制定法模棱兩可或未作規定的情形下才能適用,且應以本國現時的公序良俗作為判斷基準。在法律原則與社會公共道德問題上,公序良俗的具體化只能將最基本的道德倫理法律化,而不能成為一種社會道德的高標。第二,公序良俗的具體化不得限制個人的基本自由。個人在行使其權利和自由時只需服從那些僅由法律為了確保相應的承認和尊重其他人的權利和自由并且為了確保實現民主社會中的道德,公共秩序和共同福利的正當性要求而進行的限制。第三,公序良俗的適用對象應僅限于法律行為,與此同時,公序良俗的具體化只能是相對的具體化,而不能失之過細,也就是說要賦予法官一定的自由裁量權。

參考文獻

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