我國刑事訴訟中如何完善非法證據排除機制的構想

黃金枝 邱 爽

科學界定非法證據的內涵，必須考察確立非法證據排除規則的立法背景及立法意圖。第一，綜觀世界各國對于非法證據的態度，其立法本意均是為了限制國家刑事追訴權力、準確懲治犯罪、防止冤假錯案、保障實體公正；第二，非法證據的取證主體限定為國家機關及其工作人員，針對的對象是國家追訴行為中的非法取證行為；第三，非法證據的內容限定為侵犯訴訟參與人基本權利的非法取證行為。故認為非法證據應該界定為：在刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員和審判人員違反法律規定，以法律所禁止的方式取得的證據材料。所以，筆者結合近年來的工作實際，就完善非法證據排除機制的構想談個人粗略觀點。

一、排除非法證據的原則

國外非法證據排除規則的立法模式歸納為三種：以美國、意大利為代表的“強制排除”模式；以英國、加拿大為代表的“裁量排除”模式；以聯合國刑事司法準則等為代表的“折中模式”。

確立非法證據排除規則，既要合理借鑒國際刑事司法準則和國外立法，同時又要充分考慮我國具體國情，特別是我國的法律文化傳統。“折中模式”的觀點，兼顧了國際刑事司法一般準則與我國刑事司法實際和法律文化傳統，合理平衡了懲治犯罪與保障人權、實體公正與程序正義的關系，比較全面地考慮了證據種類差異等因素，可以作為我國確立非法證據排除規則的基本原則。

(一)絕對排除非法獲得的言詞證據

對非法獲得的言詞證據應采取無條件“強制排除”原則的主要理由是：第一，以刑訊逼供等非法手段獲得的言詞證據嚴重侵犯人權：第二，以刑訊逼供等非法手段獲得的言詞證據嚴重違背司法公正；第三，以刑訊逼供等非法手段獲得的言詞證據虛假性較大，容易造成冤假錯案；第四，對于非法取得的言詞證據實行自動排除模式，有助于全面發揮非法證據排除規則的價值與功能。

(二)相對排除非法獲得的實物證據

對非法獲取的實物證據，應在程序公正優先的基礎上，兼顧懲治犯罪的實際需要，相對排除。具體理由是：一是與非法言詞證據相比，非法取得的實物證據具有較強的客觀性和定型性，發生虛假的可能性較小，可信度較高。二是由取證方式所決定，非法獲得實物證據對訴訟參與人權利侵害程度較小。三是將非法取得的實物證據在一定范圍內采納，有助于案件實體真實的發現，符合一個國家的公共政策，便于對重大利益的司法保護，也符合司法權自由裁量的權力配置原則。

實踐中，在衡量一件非法取得的實物證據是否需要排除，應綜合考慮以下因素：首先，非法取證行為本身的違法程度和取證主體的主觀過錯程度。其次。公共利益(懲治犯罪)與個人利益(保障人權)相權衡。對于一般輕微的刑事犯罪，應側重保護犯罪嫌疑人、被告人權利；對于嚴重刑事犯罪，則應側重保護公共利益。第三，非法獲取物證的采用原則。對實物證據的效力判定應遵循“有利于被告人原則”，如果是證明被告人無罪或罪輕的證據，原則上可以采用。

(三)對“毒樹之果”具體問題具體分析

“毒樹之果”，主要指司法人員以非法取得的言詞證據、實物證據為線索而取得的證據材料，包括言詞證據和實物證據。對于“毒樹之果”是否排除。我國立法未作規定。筆者認為，對于“毒樹之果”，應采取區分種類排除原則，即由非法言詞證據衍生的言詞證據，無論其真實與否，都應依照非法言詞證據“強制排除”：由非法言詞證據或非法實物證據衍生的實物證據，則由檢察人員、審判人員依照非法實物證據“相對排除”原則，并借鑒“毒素逐漸減弱規則”來處理。

二、排除非法證據的主體、證明責任與程序

(一)排除非法證據的主體、提出請求的主體和時間

一是排除非法證據的主體。從我國立法規定和司法實踐操作來看，檢察機關和人民法院是兩個排除非法證據的重要主體。

二是有權提出排除非法證據請求的主體(以下稱請求人)。請求人應限定為：基本權利受到侵害的犯罪嫌疑人或被告人及其法定代理人、辯護人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人，證人及其法定代理人。

三是提出排除非法證據請求的時間。在檢察院階段，提出排除非法證據請求的，應在檢察機關提起公訴前提出；在法院階段，應在法庭調查結束前提出。

(二)非法取證證明責任的分擔和證明標準

在各國刑事訴訟中，證明控訴證據合法的責任在偵查機關，這是證據合法性的必然要求。我國也應照此辦理，在請求人對證據合法性提出質疑后，證實取證合法的責任應當由偵查機關承擔。這是現代法治原則對國家機關的基本要求，是程序公正理念的基本要求，是由偵查階段的秘密性決定的。

證明非法取證的標準應在不同訴訟階段有所區別：對于提出排除非法證據的請求人來講，其證明取證行為非法的標準為“引起合理懷疑，動搖取證合法性”的程度即可。在審查起訴階段，取證行為合法的證明標準是“較大的證據優勢”。在審判階段，取證合法的證明標準為“查證屬實且排除合理懷疑”。

(三)排除非法證據的具體操作程序

一是權利告知。在現有告知訴訟參與人訴訟權利的基礎上，檢察機關或審判機關還應明確告知：有關排除非法證據的法律規定及其含義，排除非法證據的運作程序、效力、權利救濟等。

二是請求人提出申請。請求人提出書面申請，包括非法取證的時間、地點、簡要經過，可以附證據材料。

三是要求說明取證情況。檢察機關或審判機關受理請求人的請求后，向偵查機關送達《要求說明取證情況通知書》，由偵查人員作出說明。

四是審查。檢察機關或審判機關必要時可以進行調查核實。在審查起訴階段，由偵查人員和請求人參加，由檢察機關對是否存在非法取證情況進行審查與綜合評估；在審理階段，應當就是否存在非法取證情況進行先期審理，由檢察官和請求人向合議庭陳述意見與理由，必要時可以要求偵查人員出庭說明情況。

五是決定。對于確認屬于非法證據的，由檢察長或法院院長決定予以排除；對于涉及重大案件中的非法證據，或者對于是否屬于非法證據有嚴重分歧的，應提交檢察委員會或審判委員會決定。

六是權利救濟。在審查起訴階段，偵查機關不同意檢察機關排除非法證據決定的，或者請求人對檢察機關不予排除的證據，有權提請復議一次。對復議決定仍不服的，可以要求檢察機關提起公訴時將該“非法證據”提交法庭裁決。

在審判階段，檢察機關不同意人民法院排除非法證據裁定，或請求人對法院不予排除的證據，在審理期限內有權提請復議一次。對復議決定仍不服的，可以依法提出上訴或者抗訴。