從“用藥如用刑”談“用刑如用藥”

佘向前

[摘 要]古云，“用藥如用刑”。本文通過對用藥的基本原則與刑罰基本原則的對比分析，找出其共同特征，提出了用“刑如用藥”的觀點；并認為慎刑（刑法謙抑、罪刑法定、節儉用刑）、量刑個別化（罪刑相適應）、刑罰及時性是刑罰的應有之義，特殊預防是刑罰今后的主要目的和價值取向。

[關鍵詞]用藥 用刑 刑罰

一、合理節儉用藥與刑罰謙抑

有效性和毒性是絕大多數藥物同時具有的雙重特性，關鍵是合理用藥。從用藥與用刑的類比，說明用藥需要慎重，反觀之，同樣適應于刑罰，可以說用刑與用藥的相似點，是以最低限度為必要。所以，有學者聲稱“無條件地寬恕所有犯罪人，只能意味著誠實的公民被邪惡和犯罪所壓迫”。“刑罰超過必要限度就是對犯罪人的殘酷，刑罰達不到必要限度則是對未受到保護的公眾的殘酷，也是對已遭受的痛苦的浪費”。刑罰作為抗制犯罪的法律工具，其適用范圍應加適當的限制，不能讓其任意擴張，對人民的權益作不必要的干預，國家只有在不得已并且特別需要的條件下，才能動用刑罰。否則，如果對愈多的人施以刑罰，則削弱刑罰功能的危險性也就愈高，它可使刑罰在犯罪的抗制上失去效能。這就是刑罰謙抑。

刑罰謙抑，是指國家刑罰權的行使是有限度的，應當盡量使刑罰節儉，尤其是防止刑罰過剩和刑罰過度。刑罰作為犯罪的一種反應，起初，這種反應是本能的，因而也就談不上刑罰謙抑的問題。因此，無根據的、無效果的、無益或者代價較昂貴以及無必要的都是應該禁止的。刑罰謙抑的價值取向不僅使得國家在對犯罪人動用刑罰時會盡量采用較輕緩的刑罰方式，而且使得在行刑的過程中，一旦監禁刑在某種程度上成為刑罰的過度時，運用假釋等非監禁的行刑方式則成為可能。

意大利著名刑法學家貝卡利亞指出：“刑罰不應超過足以制止人們犯罪的嚴厲程度”。不論犯罪能帶來什么情況，只要刑罰足以“使人們能把所有因刑罰引起的不幸同他自己的罪犯事實比較一下”，從而作出他應有的選擇，刑罰就是公正的。為了達到這個目的，立法者對刑罰的嚴厲程度應規定的界限“在能滿足刑罰的害處超過犯罪的益處的地方，凡超出了這個范圍，就是多余的，因而也是殘暴的”。由此可見，貝卡利亞在18世紀就提出了刑罰節儉的思想，不過他主要是從一般預防的角度提出這一原則的。而英國的功利主義學者邊沁則是從功利的角度提出了刑罰的節儉原則。功利主義的基本定律是以最小的支出獲取最大的效益，它要求人們在規劃自己的行動時，首先考慮該行動的實際效益，進而根據其效益的大小來決定這一行動的取舍。把功利主義應用于量刑，便得出這樣的結論：法官量刑時盡量縮減刑罰，通過對犯罪人適用最少的刑罰減少其痛苦，而得到最大限度的預防和抗制犯罪的效益，詳言之，刑罰的適用應限制在最低限度，爭取不用或少用刑罰。

在西方發達國家，實現刑罰節儉原則的主要辦法是非犯罪化和非刑罰化。非犯罪化是指取消某種罪名，即排除某些違法行為的犯罪性，非刑罰化是指減輕法律規定的對某些犯罪的刑事處罰。在非刑罰化思想的影響下，人們企圖尋找替代監禁的方法。同時人們努力爭取公共的和私人的幫助以及利用協調和調解程序，且通過某些非官方機構和團體的介入，避免使沖突訴諸刑事訴訟。我國刑法雖然沒有明確將此作為一個基本原則，但97年刑法在一定程度上得到了體現。

二、辯證施治與刑罰個別化問題

辯證施治，就是區分不同體質病人，具體病因病情，區分對待和治療，可能是病情表現相同的病人病的誘因卻不一樣，即使誘因一樣，不同體質的病人也許會用藥不一樣，從而做到同病不同治。五行學說及其相生相克，是中國傳統哲學的范疇之一 。“五行說”在古代運用廣泛，統治者視為治理山川國家的法則，兵家以五行論述勝負因素的相互關系，醫家用來觀察人病理變化，做到辯證施治。中醫辯證學是正確認識和辨別中醫“證”的一門學科，是中醫基本理論和臨床實踐之間的橋梁。所謂“證”，是癥狀和體征的集合，是疾病的臨床綜合表現，但又與“綜合癥”不同，它是中醫特有的概念。“證”是客觀存在的病理狀態，是中醫病機的反映，表現了疾病過程中邪正相急和陰陽失調的情況，比較接近疾病的本質。一種證可見于多種病，一種病的不同階段也可出現不同的證，這就是異病同治，同病異治的理論依據。

與之對應，刑罰領域的量刑需要綜合全面分析犯罪諸多具體情況，綜合分析中主客觀情況，做到罪刑相稱、均衡，最終達到刑罰效果。從對犯罪嫌疑人的定罪到量刑最終量刑個別化發展歷程看，處處也暗含著“辯證施治”的基本原則。

對罪行的認定，需要運用即全面原則、綜合原則，與中醫的辨證施治竟然如此巧妙的暗合。量刑情節的內容十分豐富而寬泛。從評價方向上看， 既有有利于犯罪人的情節， 又有不利于犯罪人的情節； 從法律規定的方式看， 既有法定量刑情節， 又有酌定量刑情節； 從存在的場合和時間來看， 有罪前罪中以及罪后量刑情節之分； 以情節是否必然產生作用， 可分為應當情節與可以情節等。從我國審判人員的量刑活動看， 存在著重不利犯罪人情節， 輕有利于犯罪人情節； 重法定情節， 輕酌定情節； 重應當情節，輕可以情節的傾向， 因而嚴重影響到量刑的公正性。尤其是在有利情節與不利情節的關系上， 必須同時兼顧， 給予等量的注意， 反對厚此薄彼。由于對刑法功能認識上長期以來存在著“重懲罰， 輕保障”的傳統思維傾向， 所以， 貫徹全面原則，堅持辯證施治，極具現實意義。量刑實質上是在定罪基礎上根據犯罪人的罪責大小決定是否處刑以及如何處刑， 因此把犯罪人的罪責個別化是量刑的核心內容。我國的刑罰個別化原則的內容不僅需正確評價犯罪行為所體現的社會危害性輕重， 還應適當考慮犯罪人的人身危險性大小， 從而確定刑事責任輕重以正確量刑。因此， 刑罰個別化既包括犯罪行為的個別化， 也包括犯罪人的個別化，猶如下藥既要針對病情的具體情況，也要考慮病人的個體差異一樣。

量刑的實質是把法定的罪刑關系變為具體、現實、確定的罪刑關系的活動。作為刑法基本原則的罪刑相適應原則是調整罪刑關系的準則， 在量刑活動中是理當遵循而不能背離的。罪刑關系的上述演變的契機是實際的犯罪的發生， 這就存在如何確定實施犯罪行為的犯罪人的責任問題。因此， 這里的刑罰個別化是指實際犯罪人應負責任的具體化、確定化、現實化。當然， 其個別化的依據是法定的罪刑關系。具體來說， 刑罰個別化的內容不僅需正確評價犯罪行為所體現的社會危害性的輕重， 還需適當考慮犯罪人的人身危險性的大小， 從而確定犯罪人應負刑事責任的輕重， 決定是否判處刑罰以及如何判處刑罰。簡單地說， 刑罰個別化就是對社會危害性輕重和人身危險性大小及應對應之刑(包括免刑) 的個別化。當然， 由于立法時已較多并盡可能詳細地考慮了與犯罪行為有關的反映社會危害性輕重的因素， 因此， 量刑時刑罰個別化需要著重考慮的因素是與犯罪人人身危險性有關的個人情況。但刑罰個別化既包括犯罪行為的個別化也包括犯罪人的個別化是不容否認的。

為了正確理解刑罰個別化的上述內涵， 這里有必要再提及罪刑相適應與刑罰個別化之間的關系。首先應當明確的是， 我國刑法學界所稱之罪刑相適應早已不同于刑事古典學派所稱之罪刑相適應之含義已是不爭的事實， 但對罪刑相適應是否考慮了犯罪人的人身危險性情況卻存在重大分歧。我認為， 作為指導刑法的基本原則， 罪刑相適應體現了公正觀念是無疑的。但是， 從刑事政策考慮， 罪刑相適應還同時具有功利的意蘊。公正和功利是刑法的兩大價值取向。為了體現功利性， 罪刑相適應當然應包含有人身危險性的內涵。如體現在我國刑法中的對未成年人犯罪從寬處罰的規定顯然考慮了未成年人易于改造、再犯可能性小這一情況。因此， 罪刑相適應并非只考慮社會危害性情況而排斥人身危險性因素， 刑罰個別化不是對罪刑相適應的補充或與之相并列的原則， 而是其本身就是罪刑相適應的應有之義。只不過是罪刑相適應側重于宏觀性， 而刑罰個別化則在量刑領域把罪刑相適應加以具體化、現實化。刑罰個別化不是毫無邊際的個別化， 而是要遵從罪刑相適應的一項原則和基本指導， 是相對的個別化， 刑罰個別化也正是為了做到真正的罪刑相適應。因此， 罪刑相適應與刑罰個別化具有邏輯上的一致性， 兩者是宏觀與微觀、抽象與具體、可能與現實之間的關系。

刑罰個別化的思想， 可以追溯到古羅馬時期。刑罰個別化作為一項原則最早于1869 年由德國刑法學者沃爾伯格首先提出， 它是刑事實證學派反對刑事古典學派所主張的罪刑相適應原則的結果。在刑事古典學派看來， 人的意志絕對自由， 人在行為時的理性能力是平等的， 犯罪的差異表現為行為的客觀危害， 因此適用刑罰時只能以行為給社會造成的客觀危害為尺度； 刑事實證學派則從主觀主義刑法理論出發， 主張行為決定論， 否定人的意志自由， 認為犯罪是行為人的生理、心理狀況與其所處的社會環境相互作用的結果。由于不同的人其生理、心理條件并不相同， 犯罪表現出的人身危險性也就存在差異。

不論對象僅看客觀表現的刑法就像還處于藝術不夠高明的的入門級醫生，只知道同病同治，而不知道辯證施治。刑事實證學派的擁護者普林斯對這個問題尤其高妙的論斷，“這樣一來， 我們便把以前沒有弄清楚的一個概念，即犯罪人的社會危險狀態的概念， 提到了首要的地位， 用危險狀態代替了被禁止的一定行為的專有概念。換句話說， 孤立地看， 所犯的罪行可能比犯這種罪的主體的危險性小。如果不注意主體固有特征， 而對犯這種違法行為的人加以懲罰， 就可能是完全虛妄的方法。”這段話反映出了實證學派對人身危險性的高度重視。由于人身危險性是通過犯罪人的各種人格因素表現出來的， 具有個別性的特征， 因此實證學派主張量刑時應以反映犯罪人的人身危險性大小的個人情況而非犯罪行為給社會造成的客觀危害為標準的個別化原則。

刑罰個別化原則考慮具體犯罪人不同的個人情況而在量刑時予以區別對待， 以更有效地教育改造罪犯從而預防其重新犯罪， 這無疑是相當合理、進步的。但是實證學派在提出該原則之初過于片面強調人身危險性而忽視甚至否定犯罪行為的客觀、現實危害， 則又極易導致量刑擅斷。有鑒于此， 現代資產階級刑法學者所主張的刑罰個別化原則基本上是以承認行為責任原則作為基礎的。這實際上也是實證學派理論向古典學派理論的折衷。

刑罰個別化原則對資本主義國家刑事立法影響極大， 許多國家通過在刑法典中規定量刑時必須考慮的犯罪人個人情況來貫徹這一原則。如《意大利刑法典》第133 條在規定了法官裁量刑罰時應考慮的犯罪行為情狀的同時， 還規定應斟酌有關行為人之犯罪傾向(即個人情況) ： (1) 犯罪人之動機及行為人之性格。(2) 刑事及裁判上之前科及行為人犯罪前之行為及生活狀況。(3) 犯罪時或犯罪后之態度。(4) 行為人個人、家庭或社會關系。《聯邦德國刑法典》第46 條除規定量刑須以責任為基礎外， 尚要求法院斟酌刑罰對犯罪人未來社會生活所可期待發生之影響， 具體要求權衡犯罪人之生活經歷、其人身的及經濟的關系等個人情況。

對于刑罰個別化原則， 前蘇聯、東歐國家基本上也是承認的。前蘇聯刑法學家認為，刑罰個別化就其最基本的內容而言， 是指在具體適用刑罰處罰犯罪人時， 應根據犯罪人的個人情況， 有針對性地適用相應的刑罰， 以期更有效地教育改造罪犯， 實現刑罰特殊預防的目的。1960 年的《蘇俄刑法典》第37 條還規定法院在量刑時應當考慮犯罪人的身份。前《捷克斯洛伐克刑法典》第9 條也規定法院在量刑時應當考慮有罪人的個人特征。此外， 匈牙利、波蘭等國家的刑法典均有類似規定。

為了正確理解刑罰個別化原則的內涵， 對刑罰個別化原則的發展脈絡進行歷史考察是很有裨益的。刑事實證學派是在反對刑事古典學派片面強調刑罰應與犯罪行為的客觀危害相適應而忽略犯罪人因素的基礎上倡導刑罰個別化原則的， 但其矯枉過正， 主張完全依犯罪人的人身危險性量刑， 這樣量刑完全沒有客觀性而極易導致刑罰權的濫用。法西斯德國時期的司法現實有力地證明了這一點。由于古典學派在量刑時完全忽視犯罪人的主觀因素， 因此， 實證學派所倡導的作為量刑標準的人身危險性包含有反映犯罪人主觀惡性因素的內容。但是， 古典學派、實證學派的主張均有失片面， 因此世界各國在量刑時均采折衷態度， 即一般在行為責任的基礎上考慮刑罰個別化來量定刑罰。

在我國，人身危險性是作為與社會危害性相應的概念提出來的。由于社會危害性是主客觀的統一，既包括客觀危害， 又包括主觀惡性， 因而人身危險性并不包含有反映犯罪人主觀惡性因素的內容。這與刑事實證學派所說的人身危險性之意義是不同的。相比較而言， 我國刑法學界對人身危險性的理解相對于刑事實證學派來說要進步得多。

在對社會危害性和人身危險性的程度作出評斷的基礎上， 進行具體的刑罰量定成為刑罰個別化的最后環節。由于任何具體犯罪均對應于一定幅度的法定刑， 任何犯罪都代表著相應的社會危害性和人身危險性， 因此某一犯罪可以看作具有一定量的特點， 其量的最高點表示具有最高度社會危害性和人身危險性之犯罪， 其量的最低點表示具有最低度社會危害性和人身危險性之犯罪。對于實際的犯罪經過評價， 可以在上述最高度與最低度之間找到相應點， 再將其與對應的法定刑幅度相比照， 便可以得到確定的刑罰。在社會危害性和人身危險性較小的情況下， 依具體情況還可能免除刑罰。由此刑罰個別化得到實現。

三、及時性原則是用藥和刑罰的共同原則

在醫療領域，及時性原則要求醫生對疾病要能夠及時診斷和早期診斷。早期診斷是早期治療、及時治療的基礎。避免貽誤治療時機，小毛病釀成大疾病，增加醫療成本，影響患者的康復進程，一旦錯過最佳治療時機，會給患者帶來終生的遺憾。而刑罰不及時將影打擊、抑制犯罪的效率， 動搖守法者的守法信心，造成負面社會心理效應。因此，貝卡里亞認為“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益”。刑法學家甚至表示不及時的重刑效果還不及及時的輕刑。“犯罪一年后開始的五年徒刑可能不如立即實行的六個月徒刑有效，看來是符合邏輯的”。

及時的標準應是在法律規定的期限內最大限度地縮小自犯罪行為發生到刑罰得以落實這兩者之間的時間， 也就是通過“有罪即罰”來體現“有罪即罰”和“罰當其罪”。我國刑訴法對刑事案件的偵查、拘留、預審、批捕、起訴、審判、執行都有嚴格的時間限定。其立法意圖也是在查清事實的前提下盡快結案， 落實刑罰。這里需強調的是， 有關法律僅規定了某一訴訟程序時間的上限， 而在司法實踐中， 往往被理解為只要未突破這個時間上限即可。應該說這種理解并無對法律曲解之意， 問題在于，人們往往忽視了不同的結案時間所產生的社會效應是不同的。

刑罰運用是否及時， 還直接或間接地影響到方法者(一般預防的主要對象) 的社會心理。人的行為都要受到兩種約束力的限制， 一是來自自身的限制， 即社會要求經由內化而形成的自我意識， 對個人與社會的關系的認識等對自身行為的調控。二是來自社會對自身行為評價的限制。目前， 人民群眾中普遍存在的對加速社會主義民主與法制建設的希望， 日益增長的守法意識， 無疑是一種有利于國家民主與法制建設的主流心理傾向， 但也存在對執法不力(含刑罰不及時) 的不滿、憤怒的社會心理傾向， 一些守法者因刑罰不及時， 其自覺守法的價值得不到正反饋而對法律產性懷疑態度。在我國某些地區， 以暴力、綁架人質為主要手段的“了難(即私了) 公司”、“討債公司”之所以能應運而生， 與群眾的這種情緒不無關系。因為及時行罰既是對犯罪行為的否定， 也是對守法行為的一種肯定評價。當這種肯定評價得不到或不能及時得到時， 就會逐漸弱化守法者對法律規定的權利與義務一致性意識。其中， 一些刑事犯罪的受害者， 因罪犯未能及時受到懲罰， 其強烈要求懲罰罪犯的正當意愿受挫， 得不到身心補償， 基于復仇心態， 極易產生報復罪犯或罪犯親屬的行為動機。刑罰的不及時， 還可使社會上一些可能犯罪人受他人雖犯罪卻未受懲罰的“成功”鼓勵而強化其知法欲犯的心理欲求， 在一定條件下成為新的犯罪分子。

四、用藥的對象與刑罰的特殊預防價值取向

很顯然，除非發生大規模瘟疫，治病僅僅是針對生病的病人，而非針對正在發生的病。就像德國學者李斯特指出：“應受刑罰處罰的不是犯罪， 而是罪犯”。也就是說，刑法的目的在于特殊預防為主，一般預防為輔，才是其本來目的。

特殊預防即對犯罪分子適用與執行刑罰， 以預防其再次犯罪，刑罰的適用與執行意味著對犯罪分子自由或權利的剝奪或限制， 甚至剝奪生命。一般預防即通過刑罰的制定、適用和執行， 警戒社會上的不穩定分子， 防止他們走上犯罪的道路。特殊預防與一般預防是刑罰目的的二個方面， 二者緊密結合， 相輔相成， 但二者也并非等量齊觀， 對特殊預防和一般預防的地位和作用， 在不同的歷史階段和不同的社會環境條件下人們的認識是不同的。

縱觀外國刑法史上刑罰目的的發展走向， 一般呈現出： 一般預防特殊預防雙面預防(一般預防和特殊預防相結合) 的發展趨勢。在原始社會到封建社會，以報復為主的刑罰思想處于主導地位，資產階級取得統治地位之后， 刑法理論上開始出現了預防犯罪的思想。當時的預防犯罪指的是一般預防， 其理論依據是費爾巴哈的“心理強制”說， 認為趨利避害、追求快樂、避免痛苦是人的普遍心理。一般預防的中心內容是用刑罰遏制潛在犯罪者。

一般預防的刑法表現是“重典”， 即法條以剝奪自由刑、生命刑為主。量刑是在罪刑相適應的前提下加大刑罰的力度。一般預防的刑罰目的觀在主宰刑罰理論一個多世紀以后被特殊預防所替代。

特殊預防的刑罰目的觀， 是以生物學、生理學和社會學為依據， 刑罰適用針對的是“行為人(犯罪人) ”而不是行為。主張刑罰的目的是阻止犯罪人不再犯罪， 特殊預防在法律上表現為說之后， 本世紀60 年代出現了折衷說， 即雙面預防(特殊預防與一般預防結合) 的刑罰目的觀。這種學說主張， 在運用刑罰威懾力遏制社會上潛在犯罪人的同時， 矯治犯罪人。

一般預防的作用在于實現最低犯罪率， 滿足人們的公平、正義的價值觀念； 特殊預防的作用在于防止重新犯罪， 實現刑罰的人道化。雙面預防的刑罰目的觀， 將一般預防和特殊預防有機地結合了起來， 不僅在刑罰理論上更加完整， 而且實踐也證明它較之單一的預防更能發揮刑罰的社會效果。盡管在雙面預防中何者為主， 何者為次未作深入的理論研究， 但在實際運用時， 西方國家刑罰目的取向大多表現為特殊預防為主， 一般預防為輔，如英美和北歐的瑞典、挪威、丹麥等國即是如此。

一般認為， 我國刑罰的目的是預防犯罪，包括特殊預防和一般預防。就當前情況來看， 我國正處在改革階段， 改革開放和生產力的發展使我國的政治經濟體制以及上層建筑一部分意識形態處在一種急劇變動的發展狀態， 整個社會結構相對來說是不穩定的，政府對社會的控制也因之而削弱， 從而使犯罪呈現增長趨勢。雖然刑法對犯罪的預防作用受到一定條件、一定范圍和一定對象的限制， 但是， 運用刑法同犯罪作斗爭仍然是我們的首要選擇， 特別是當社會上的犯罪現象已經發展到十分嚴峻的程度時， 運用刑法來制止其蔓延確實是十分必要的， 加重刑罰和強化刑事司法也就順理成章， 這就是所謂“度世行法”， “刑罰世重世輕”、“亂世用重典”的道理。鑒于此， 現階段， 甚至在今后相當一段時期內， 我國仍將堅持以一般預防為主， 特殊預防為輔的刑罰目的之取向。至于將來， 當我國改革階段基本結束以后， 社會主義制度會更加完善。經過改革形成的新的政治經濟體制， 在一個相當長的時期內， 將處于相對穩定狀態， 影響社會治安良好秩序的各種不利因素會在很大程度上得到克服。社會主義意識形態將占據穩固的統治地位， 社會生產力和國民經濟會有很大發展， 人們的生活水平和思想文化素質也會有很大提高。在這個新的歷史階段， 社會治安穩定， 人們安居樂業， 犯罪必然減少， 犯罪率必然下降， 刑罰目的之取向也必將朝著特殊預防為主， 一般預防為輔的方向轉化和發展。可以預測， 當人類社會出現生產力高度發展和經濟的高度繁榮， 最終所導致的必然是精神文明高度發展的社會， 這一歷史規律決定了人類社會將逐步減少并最后消滅犯罪。

五、結語

從上面的論述可以得知，藥物的治療性和毒性，要求在治病時最低限度用藥與基于刑罰的修復性與破壞性要求用刑節儉、刑罰謙抑有異曲同工之妙；辯證施治與刑罰個別化有驚人的相似；及時性原則是用藥與用刑的共同要求。施藥針對的是具體的人，而不是具體的病，在刑罰領域體現懲罰的是罪犯而非犯罪，表現出來的就是刑罰特殊預防的價值取向。用藥如用刑，用刑如用藥。藥用于人體的小環境，刑罰用于社會的大環境；用藥以去除生物體內疾病，以刑防治社會的疾瘤。用刑須慎重猶如用藥，一病一治，以必要為限，及時用藥，對癥下藥，藥到就可病除。