以“中國自主性法學思想圖景”為視角對中國法學理論的反思

宋衛琴

摘要：中國法學理論自1978年以來，大致經歷了法學建構階段、移植法學階段這兩個階段，現在進入自主性法學階段。這一發展歷程始終伴隨著中國法學界對“何為中國法學”這一問題的深刻思考以及對如何構建“中國自主性法學思想圖景”的探索而前行。構建“中國自主性法學思想”必須要擺脫政治權力思想的束縛；跳出“移植”西方法學理論的狹隘圈子。在積極批判當今中外的法學理論及思想的基礎上完成中國法學的自我涅槃。

關鍵詞：自主性法學；中國；法學理論；反思

中圖分類號：D923

文獻標志碼：A

文章編號：1673-291X(2009)33-0100-02

一、中國法學理論發展歷程的回顧

要對中國法學理論進行反思首先要了解中國法學理論發展的歷程。筆者這里所說的中國法學是指1978年至今這三十年的中國法學的發展，在這三十年中，中國法學獲得了長足發展。

筆者認為，這三十年中國法學的歷程可以分為三個階段：第一個階段，法學建構階段是從1978年至20世紀90年代中期；第二階段，移植法學階段是從20世紀90年代中期至2001年中國加入WTO；第三階段，自主性法學階段是從2001年中國加入WTO至今。

第一個階段，法學建構階段(1978年至20世紀90年代中期)。中國共產黨領導的新民主主義革命勝利，新中國的建立，結束了封建主義法學的時代，開啟了馬克思主義法學的新時代。但是20世紀50年代中期以后，由于多種原因，黨的領導人忽視法制在社會經濟、政治等領域的重要性，把法治與黨的領導對立起來，提出以階級斗爭為綱，砸爛公檢法，使中國法制建設中止，法學研究停滯不前。直到20世紀70年代中后期，特別是1978年黨的十一屆三中全會后，改革開放使中國各領域開始發生深刻的變革，中國開始重回世界舞臺并開始重新審視和實踐中國法制建設之路將法治思想從以“階級斗爭為綱”的錯誤思想中解放出來，經過學者的共同努力，把法學作為一門獨立的學科建構了起來。

第二階段，移植法學階段(從20世紀90年代中期至2001年中國加入WTO)。這個階段中國法學的發展有個明顯的特征就是移植性。20世紀90年代中期以來，通過改革開放中國逐漸認識了世界，看到中國諸多領域與西方國家的明顯差距，所以形成了中國學術界對西方理論的崇拜，并將西方的理論引入中國。隨著社會政治經濟的發展，社會的變革，越來越需要法律為社會發展提供有利的調節和保障，特別是1997年十五大明確提出“依法治國”的法治思想，中國走上了依法治國的道路。在這個時期需要大量的法學理論為依法治國思想作支撐，而中國又是一個缺乏系統的法學思想傳統的國家，于是法學界眾多學者想從西方法學中找到為中國依法治國思想服務的法學思想，提出將西方法學思想移植人中國，并想將其本土化，為我所用。

第三階段，自主性法學階段(從2001年中國加人WTO至今)。中國法學經過以上兩個階段的發展，使中國法學的發展獲得顯著成果的同時，又產生出了許多新的問題。許多學者又開始對中國法學予以反思和批判。如強世功先生認為，在對法律移植的思考中，我們的法理學恰恰遺忘了法律本身，而僅僅關注對移植的思考，忽略了法律究竟是什么?蘇力教授也對中國法學進行了深刻的反思并將近三十年的中國法學發展分為三個階段，并進一步將它們抽象為三種法學研究范式：政法法學、詮釋法學、社科法學，并預言：“隨著中國社會的發展變化，政法話語派在狹義上的法學研究中的顯赫地位會逐步被替代，事實上已經基本被取代，盡管這一派所關注的問題并不會在社會中被湮滅…-，在未來中國法學中起主導作用的更可能是詮釋法學和社科法學。哪正來教授更尖銳地提出了“中國法學向何處去”的論斷。因此，筆者認為，我們現在所處的應當是一個自主性法學階段，其根本性的問題就是要回答“中國法學何以稱之為中國法學?”其實這是一個很難回答的問題，也是目前中國法學界正在探索的重要問題。梁啟超曾說：“今日非發明法律之學，不足以自存矣。”

二、中國自主性法學的建構是對中國法學反思的結果

在對中國法學進行反思的時候，筆者經常會思考這樣一個問題：“中國法學何以稱之為中國法學?”中國法學作為一個完整的學科體系是否存在?現在法學界主流話語所稱的“現代中國法學”到底指的是什么?

中國“現代中國法學”中的“現代”辭海里解釋為：帝國主義和無產階級革命的時代。歷史學上通常指資本主義存在和無產階級進行社會主義革命的時代。一般認為，中國現代歷史始于1919年五四運動(進入新民主主義革命時期)，亦有主張始于1949年中華人民共和國成立者。對于“現代中國法學”的建構許多學者提出了自己的主張。如蘇力教授將近三十年的中國法學的發展分為三個階段，即政法法學、詮釋法學、社科法學。他認為，中國現代法學已經從以政治統治為主的政法法學階段過渡到了法條主義的詮釋法學階段和對社會進行全面透視法律的社會科學法學階段。我認為，蘇力教授的觀點其獨特之處，并且有認為他所劃分的詮釋法學和社科法學階段具有明顯的“移植法學”的特征。因為他的法學思想中更多的是受到美國實用主義哲學思想、法律經濟學和社會法學的影響，過多地關注法律的效用，具有濃厚的西方功利實用主義的色彩，而對于中國法學作為一個學科自身的本質是什么，沒有進行深入的研究，帶有法學的“移植性”特征。正如北京大學強世功教授所說：“法律移植既然是我們建構民族國家中必須面對的選擇，我們的法學也因此會打上移植的品格。”嘩東政法大學何勤華教授所總結指出的：“中國自鴉片戰爭以后，不得不將國門打開，開始移植外國的法律。在清末和民國時代，我們曾大量移植了法、德、美、英的法律，尤其是日本的法律。新中國建立以后，我們全方位地移植了蘇聯的法律。改革開放以后，我們又積極地移植了西方發達國家的各種法律。一百余年移植外國法律的實踐，使我們達成了如下共識：移植比中國先進的法律，是迅速建設中國社會主義法律制度的一個捷徑。”“現代中國法學”的一個基本特征就是將西方的法學移植進來，將其中國化，為我所用，已深受西方思維方式的牽引，用西方的觀念和思想來思考中國的問題，也就是說將西方語境的法學變為中國的法學，法律移植成了中國法學理論的主流話語。

綜上所述，可知中國法學與法律移植論產生了共鳴，并對其產生了認同，這樣一來使中國法學具有了移植性的品格的同時，使中國法學缺失了中國性。在這些移植論中沒有產生“中國法學理論”的問題，中國法學作為一個完整的學科體系還沒有建構起來。說到這里于是產生了一個新問題“中國法學何以稱之為中國法學?”對于這一問題眾說紛紜。

三、“中國自主性法學思想圖景”的建構

“中國法學何以稱之為中國法學?”這確實是一個值得深思的問題。筆者認為，只有“中國自主性法學思想圖景”建構起來了，中國法學才能稱之為中國法學。那“中國自主性法學

思想圖景”該項如何建構呢，筆者認為，“中國自主性”法學思想更能體現出“中國法學何以稱之為中國法學”。

提到“自主性”，首先要用“主動者”的中國法學論替代“被動者”的中國法學論。前面張文顯教授主張要有權利、有資格，鄧正來教授主張要能成為主體，鄧正來教授將中國法學由一個主權性中國的時代帶入了主體性時代。而在筆者看來有了這二者還是不夠的應該還要主動去行使，即可具有“自主性”。筆者認為，要建構具有原創性、自主性的中國法學思想圖景，要從以下方面人手。

首先，擺脫政治權力思想的束縛。徐愛國教授曾非常無奈地說“法理學家都是政治家”，他在說這句話的時候可以看出他對法理學家們受政治支配的反感。其實他所說的政治家并不是真正意義的政治家，而應該是帶引號的，因他們是真正意義上的政治家的附庸。并且他還認為，與黨中央保持一致，是應該的，但是，不為黨提供法律的智慧，真是對不起黨對他們的培養。國家設定了法學和法理學家，不是讓他們做法律具體的政治性的工作，而是需要他們拿出有理論價值的成果，這應該是一個學者的責任，從這個意義上講，法理學家對不起他們所拿的工資和拿的經費。這段話表達了徐愛國教授的意圖，(1)法理學家們不應該像政治家們那樣說話，(2)法理學家們應該有自己的理論創造。筆者認為，徐愛國教授說得非常正確，中國法學家受制于政治權威，這是一個難以克服的痼疾。

其次，走“移植一批判一吸收一本土化”道路。其實將西方的法制移植進中國，試圖盡快地建立中國法學，這也沒有什么不好。正如耶林所指出的那樣：“接受外國法律制度的問題并不是一個國家性的問題，而是一個簡單明了的合目的性和需要的問題。任何人都不愿意從遙遠的地方拿來一件在國內已有同樣好的或者更好的東西，只有傻子才會因為金雞納霜在自己的菜園里長出來的而拒絕服用它。”

最后，超越西方法學理論，建立“中國自主性法學思想圖景”。要變被動為主動，中國法學思想家們應該積極對中國法學理論進行深刻反思與批判，提出中國法學之所以稱之為中國法學的理論論斷，超越西方法學理論，使中國的法學能夠在世界法學之林中鶴立雞群，被別國所學習、借鑒、移植。構建一幅具有自主性中國法學思想的圖景。

中國是一個有著深厚文化底蘊的國家，拿破侖曾說：千萬不要喚醒中國這頭雄獅。現在正是喚醒這只雄獅的時候，雄獅的醒來就意味著，中國人有能力在吸取西方法學的基礎上，開創“自主性”法學的新時代。

[責任編輯陳丹丹]