淺析新《公司法》的法定競業禁止義務

付 佳

【摘要】本文首先對競業禁止義務的概念和法理基礎進行介紹,然后敘述如何正確理解競業禁止義務制度,再從新舊公司法對比中提出新公司法的改進和一些不足。

【關鍵詞】董事 高級管理人員 競業禁止義務

一、競業禁止義務的概念、法理基礎及分類

1.競業禁止義務的概念

公司董事、高級管理人員的競業禁止義務是指董事,高級管理人員不得自營或為他人經營與任職公司同類的與本公司有競爭的業務。“競業”有兩個要素,一是經營“同類的經營”,即包括經營類似且有替代關系的商品和服務。而是“經營”,既包括經營完全相同的商品和服務,也包括經營類似且有替代關系的商品和服務。二是“經營”,既包括自己經營——自己投資(或與人合資)設立企業與公司競爭;也包括為他人經營——擔任與公司有競爭關系他人投資公司的董事、經理或者其他管理人員。

2.競業禁止義務的法理基礎

我國新《公司法》第148條規定:“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務。”忠實義務是指董事、監事和高級管理人員經營管理公司事務時,必須代表全體股東的利益,為公司利益最大化工作,當自身利益與公司利益發生沖突時,將公司利益放在優先位置。忠實義務實質上是誠實信用原則在公司法領域中的具體體現。

因此競業禁止義務是公司董事和高級管理人員忠實義務的具體內容之一,既有濃郁的道德性,又有嚴格的法律性,是道德義務和法律義務的有機結合體。

二、正確理解董事、高級管理人員的競業禁止義務

1.認定“自營或為他人經營”的標準

我國公司法未指明“自營或者為他人經營”的具體含義,目前,有兩種不同理解。一種觀點認為“自營或為他人經營”是指在該競爭營業中所產生的經濟利益歸于自己或第三人,至于其以誰的名義而為可以在所不問;另一種觀點認為,所謂“自營”是指以自己的名義進行的競業行為。所謂“為他人經營”是指作為第三者的代理人或者代表而進行的競業行為。其次,以“利益歸屬”作為判斷標準更符合我國《公司法》的立法本意,競業禁止義務的設立的法理基礎是董事及高級管理人員的忠實義務,即董事及高級管理人員應當忠于其所任職的公司,以公司利益為最大化,禁止利用在公司中的地位為自己或第三人謀取利益。無論是“顯名”的競業行為,還是“隱名”的競業行為,最終都是以董事獲得利益而損害公司利益為代價。如果僅以“名義歸屬說”為判斷標準,必然會造成公司利益無法切實保護,使競業禁止義務形同虛設,因此應對公司法中的“經營”一詞作擴大解釋。

2.劃分“與其所任職公司同類的業務”的界限

“同類業務”這個概念比較模糊,是否包括相同和類似?是以營業執照或公司章程所載明的為準,還是以實際經營的為準?筆者認為“同類的業務”可以是完全相同的產品或服務,也可以是同種或類似的商品或服務。即不僅包括了營業范圍本身,而且也包括了與執行公司營業范圍之內的事務密切有關的業務

3.履行競業禁止義務的期間

我國現行法律沒有明確規定董事、高級管理人員應負競業禁止義務的起止時間,一般認為該禁止發生在董事擔任董事職務的整個期間。筆者認為競業的時間應從公司成立,準備營業就開始計算,同時,在董事,高級管理人員辭任之時也并非當然終止,應存在合理的一段時間。因為:第一,合同的效力雖在離職時終止,但是董事、高級管理人員對原公司財產的控制力并不是立即失去。第二,從法理上講,競業禁止源于誠實信用原則的要求,應滿足其“后合同義務”,合同終止后,應當根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。這樣約定的目的在于保護公司和中小股東的利益。

三、新舊公司法競業禁止義務的立法比較

新《公司法》第149條規定:董事、高級管理人員不得有“未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為他人經營與所任職公司同類的業務”的行為,《公司登記管理若干問題的規定》第26條規定:“公司的董事、高級管理人員不得在與所任公司沒有投資關系的其他公司兼任董事、高級管理人員職務。”通過對比可以發現,新公司法的特點如下:

1.明確并擴大了法定競業禁止的義務主體。舊《公司法》規定的競業禁止的義務主體僅僅有董事、經理兩類,新的《公司法》規定的競業禁止的義務主體有:除董事、經理外,新增加了副經理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。符合世界立法趨勢。

2.新《公司法》適當放寬了對競業的禁止。舊《公司法》采取的是絕對競業禁止原則,而新《公司法》采取的是相對禁止原則,將“未經股東會同意”作為違反競業禁止的條件之一。從公司實踐看來,新《公司法》的修改是更加符合實際,而絕對禁止確實有其不合理性,一是使經營同類業務的母子公司之間不能董事(及經理)兼任,不利于公司集團戰略的實施;二是不利于吸引經營人才進入董事會;三是我國市場廣大,生產同類業務不一定全都同所在公司又利益沖突。但是,新《公司法》產生了特殊情況下的競業許可,也會引起一些弊端。

3.進一步明確違反競業禁止義務的法律責任。

新《公司法》又增加了一項損賠償請求權,第150條規定:“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。”這種救濟措施是針對歸入權實現不了彌補損失時的一種補充,使違法行為的法律責任更加明確。

綜上,新《公司法》對競業禁止的修改無疑順應了公司發展的歷史潮流,具有積極地現實意義,但其不完善之處亦十分明顯。如許多國家和地區為歸入權設了除斥期間,短期時效的規定有利于促使當事人及時行使權利,也有利于證據的提供,順應了經濟交往迅捷、穩定的要求。日本《商法》第563條規定,介入權自商號知有違反行為時起一個月,或自行為經過一年不行使而消滅。而我國公司法對此沒有規定特殊時效。

競業禁止義務是我國公司立法中董事、高級管理人員的一項重要義務,它把公司董事、高級管理人員的私利與公司的合法權益隔離、區分開來,以防止利益混同或侵吞公司利益。在現代企業制度中建立起以競業禁止為核心的制度來約束董事和高級管理人員,對完善公司法人治理結構,保證合理、有序的競爭具有十分重要的意義。

參考文獻:

[1]李良雄.論董事競業禁止義務.

[2]桂菊平.競業禁止若干問題研究.法商研究,2001,(1).