舉證責任規則：別把患方推離法院

萬　欣

近日全國人大常委會數次審議的《侵權責任法(草案)》(以下簡稱《草案》)，引起了社會的廣泛關注。其關注點之一是：根據部分專家的意見，《草案》意將對目前醫療糾紛中舉證責任部分倒置的規則進行了重大調整。即：將醫療糾紛的舉證責任由原來的部分倒置改變為由患方舉證醫方有過錯，即舉證責任正置(見醫療糾紛的困局能否從此破解?)筆者認為，部分專家的這一意見值得商榷。現醫療糾紛的舉證責任的倒置規則，可能在局部地方有所偏頗，但總體上是合理的，應當在現有規定的基礎上進一步細化，而不是進行方向性調整。

由于《草案》未向社會公布，考慮到《草案》系以《中華人民共和國侵權責任法草案專家建議稿》(楊立新為課題組長，以下簡稱《建議稿》)為藍圖，并且《建議稿》的內容與公開報道的《草案》部分內容并無沖突，故本文論述時部分援引了《建議稿》的內容進行細致分析。

從舉證規則的統一性角度看，醫療糾紛中作為專家一方的醫療機構應當承擔舉證責任

《建議稿》中特別對專家責任辟出專節進行規定。該專家建議稿第九十一條規定，“以專業知識或者專門技能向公眾提供服務的專家，未遵循相關法律、法規、行業規范和操作規程，造成委托人或者第三人損害的，應當依據本節規定承擔侵權責任，但能夠證明沒有過錯的除外。”醫療機構提供的醫療服務與會計師事務所提供的財務服務、律師事務所提供的法律服務等一樣，都被認為是專家服務。法律要求這些專業人士在提供專業服務時，應當符合相關的水準。考慮到專家所從事服務的專業性，對于專業服務所造成的損害。《建議稿》規定了過錯推定的歸責原則，由專家方舉證證明自己不存在過錯。這個規定無疑是正確的。但是如果對于同屬于專家責任范疇的醫療糾紛，又規定由并非專家的患方承擔舉證責任，顯然在同一法律中對于同一類型的民事糾紛將出現兩種舉證責任，這顯然就值得商榷了。

從專家責任角度看，醫療機構及其醫務人員從事的診療服務具有極高的專業性，作為專家一方的醫療機構，其舉證的規定不應當外于一般專家舉證責任的規則。這不僅是實踐的要求，也是法理的要求，邏輯統一性的要求。

從舉證能力角度看，醫方具有舉證能力

醫療機構在以下幾個方面均較患方具有更強的舉證能力：

1如前所述，醫療機構作為醫療專家，對于其所提供的醫療服務，較之一般患者而言，顯然具有更高程度的了解和掌握，由其證明自己沒有過錯并非不能做到。而且這個難度遠低于患方舉證的難度。即便存在少數目前醫學尚未完全掌握的疾病，只要醫療機構的診療行為符合現有診療規范，也完全可以證明自己的診療行為不存在過錯。因此從專業能力來講，醫療機構較之患方顯然更具有舉證能力。

2醫療機構為患方提供診療行為的全過程基本上無法全部再現，相對而言，能夠最大程度上再現診療全過程的只有病歷資料。病歷資料絕大部分由醫療機構單方制作和保管，患方除依程序索取，不可能得到醫療機構主動提供的病歷。病歷的主要部分均由醫方單獨制作，即使部分病歷有患者簽名(主要是知情告知書)，絕大多數也只在客觀病歷之中。在醫療糾紛發生之后，按照《醫療事故處理條例》的規定，醫療機構將僅給患方提供客觀病歷的復印，對于主觀病歷不予提供復印復制?；颊咴谠V訟前始終無法得到完整病歷，在此基礎上要求其舉證證明診療過錯顯然是不公平的。因此從證據保管的角度看，由醫療機構進行舉證更為公平。

舉證責任的轉移不能將患方推離法院。

無須諱言，當前醫療糾紛存在暴力化傾向，不少患方在發生醫療糾紛以后選擇了非法律途徑解決糾紛的方式。其中不乏職業醫鬧的身影。究其原因當然很多，但是很主要的一點就是老百姓對于醫療糾紛訴訟解決存在的風險感到不好判斷，感覺與訴訟的漫長程序以及高風險比起來，通過非司法程序解決，可能更快獲得更高的“收益”。

值得強調的是，上述情況不是在目前醫療糾紛舉證責任部分倒置的情況下發生的。相反，筆者認為，如果對于醫療糾紛的舉證責任部分倒置進行方向性的調整，要求患方對醫療機構存在過錯進行舉證，因患者舉證難度的增大，將可能大幅度減少患方通過訴訟解決醫療糾紛的比例，有更多的患者不通過司法途徑解決問題，而采用前述非法制的方式尋求救濟。

舉證責任轉移，無助于解決過度醫療的沖動

有學者認為正是由于舉證責任部分倒置，催生了過度醫療行為。但實際上這是一個偽問題，并無統計學上的數據加以支持。如果想論證存在這一問題，應當證明在實施舉證責任部分倒置的后幾年，同病種的診療費用出現了大幅度的攀升，這個攀升幅度在去除了物價、人力成本上漲的因素后，仍然明顯高于實施舉證責任部分倒置之前的正常上升幅度。但是目前并無專家拿出這樣的分析結論。僅僅以某醫院舉證責任部分倒置前后醫療糾紛數量的上升并不能說明與過度醫療存在正相關的關系。

美國的一項調查顯示，300名全科醫生當中，有98％的人承認自己在醫療過程中有增加各種化驗檢查、院內院外會診，多為病人開具藥物等自衛性或者稱之為防御性的項目。醫生自衛性醫療的目的很明確，就是“避免吃官司”。美國醫師會調查，為了避免醫療風險，27％的醫生經常對病人進行重復和不當的治療，50％的醫生為病人做無效的檢查項目。

必須說明的是，作為判例法國家，美國并未在醫療糾紛民事案件審理中普遍實施舉證責任倒置的舉證規則，主要仍由患方聘請專家證人進行舉證。因此這個調查已經明確的證明舉證責任即便正置，也無助于解決過度醫療的問題。過度醫療現象的主要根源在于醫療衛生體制不合理和醫務人員逐利主義傾向，訴訟即便有所影響，也僅僅是一個次要因素。試圖通過舉證責任的轉移來解決過度醫療現象，顯然是舍本逐末之舉。

規定的特殊情況舉證，無法解決患方的舉證困難。

根據某些專家的意見，《草案》將對兩種特殊情況作出特殊規定，以糾其偏。即：醫療單位拒絕提供醫療過失受害人的病歷等診療、護理資料，或者篡改、偽造、銷毀病歷等診療、護理資料的，推定醫務人員有過失。筆者認為這兩個規定實際上仍然無法解決患方的舉證困難。以下逐一來進行分析。

其一，醫療單位拒絕提供病歷資料。首先，如何定義拒絕提供?提供部分病歷資料是否能夠被定義為拒絕提供?起碼在法律沒有明確規定的情況下，醫療機構依據《條例》的規定，僅提供病歷中的客觀病歷部分，并不會被視為拒絕提供病歷。那么這個規定并不能解決目前醫療機構僅向患方提供部分病歷的現狀。其次，即便確認應提供全部病歷，那么患方如何舉證證明醫院拒絕提供病歷資料?有人說患方可以通過提供錄音資料來解決這個問題，但是錄音資料的證明力是非常低的，患方很難證明自己提供的錄音資料中對話人的身份，很難被法院采信。第三，如果醫療機構在患方提出復印復制病歷資料時，一開始拒絕，然后若干小時以后再給予提供。事實上這在現實中屢有發生。那么這樣是否屬于拒絕提供病歷的情形?很難確認。由于這個時間的延誤，患方往往對病歷的真實性產生很大的質疑，但是法院又很少以此否定病歷的真實性。第四，醫療機構的這個提供病歷的義務，在診療行為尚未結束時如何提供?換句話說，患者尚未出院時能否要求醫療機構提供病歷?由于病歷書寫并非完全即時完成，化驗單檢查單的回報等均存在延遲，故對于診療過程中如何提供病歷也存在問題。所以這個規定對于醫療糾紛實踐來講，很難解決患方的舉證困難。

其二，關于篡改、偽造、銷毀病歷等診療、護理資料的情形。顯然在這個問題上，同樣患方要先舉證證明存在上述事實，但實際上這仍然是一個不可能完成的任務。首先，如前所述，病歷絕大部分由醫方單獨制作并保管。對于單方書寫的病歷，醫療機構完全可以采取全部重寫的方式，而對于一些檢查結果，也并非不可重新出報告，面對這樣的“新病歷”，誰能夠證明這是重寫的?除了極個別不可復制的案例(曾有患方將醫生撕成碎片的原始病歷撿走，然后重新拼出，證明醫院后提供的病歷系虛假的)，基本上不可能證明此病歷系重新制作的“新病歷”。特別是在相隔不長的時間里重寫的病歷，即便是文檢也無法鑒定出準確書寫時間。其次，對于醫療機構隱匿部分病歷資料的問題，患方也很難舉證。醫療行為非常復雜，某種醫療行為是否發生，患方很難舉證。所以這個規定也很難解決患方舉證困難的問題。這兩個的規定充其量是給患方畫了個餅，很難充饑。

對醫療糾紛的舉證責任分配方式進行調整或者細化，均應當考慮到舉證能力和社會公平，以及哪種舉證責任分配方式能夠促使醫療糾紛通過司法程序解決，把醫療糾紛引向法院而不是相反。