證據法律模式論

秦緒才

摘要：對證據法律模式理論的研究和論證，在我國還處于萌芽階段，幾近空白。對這一新的證據理論的研究，既需要法哲學的指導與啟迪，充分運用“法律模式論”的理論，又需要對訴訟模式和證據法律模式的關系的正確把握，同時，亦需要對各國證據法律模式進行充分的認識與深入的比較。本文通過比較研究與宏觀分析和微觀分析及實證分析的方法，剖析了英美法系國家證據法律模式和大陸法系國家證據法律模式的結構特點，以證據法律模式與訴訟模式的互動關系為基礎，首次提出了證據法律模式的雙重含義理論。即證據法律模式應包括宏觀模式和微觀模式這兩層含義。證據法律的宏觀模式與其訴訟模式相一致；而證據法律的微觀模式則是指抽象意義上的證據法的結構樣式和證據法的各個結構要素的相互關系。以此為出發點，將大陸法系國家的證據法律模式界定為宏觀上的現代職權制模式和微觀上的“原則－制度－程序－規則－概念”模式；而將英美法系國家的證據法律模式界定為宏觀上的對抗制模式和微觀上的“規則－概念”模式。以此為基礎，通過對我國現行證據法律的分析和研究，得出這樣的結論：我國目前證據法的模式，從宏觀上看，應屬中國式的對抗制模式；而從微觀上看，則屬“原則－制度－規則－科技－概念”模式。無疑，證據法律模式理論作為一種新的證據理論，對我國統一證據法的制定和理解及適用都將具有重要的理論意義和現實意義。

關鍵詞：法律模式；訴訟模式；證據法律模式；宏觀模式；微觀模式

中圖分類號：DF713

文獻標識碼：A

文章編號：1004－0544(2009)12－0096－09

對于證據法律模式問題，國內目前尚無人探討和研究。筆者試圖通過比較研究和宏觀分析與微觀分析及實證分析的方法來剖析我國現行證據法律模式，以探尋我國證據法律制度的基本特征和運行規律。如同訴訟模式理論一樣，證據法律模式理論的研究和構建應是十分重要的。如此重大的證據理論問題，竟被我國學界長期忽略和漠視，這不能不說是一件非常尷尬的事。但僅憑筆者的一篇文章。顯然是不夠的。希望籍本文以拋磚引玉，引發并帶動我國證據法律模式理論研究的興起和深入。

一、證據法律模式的法哲學基礎

對于“模式”(pattern or model)這一概念的理解是有分歧的，若僅從語義上理解，是指某種事物的標準形式或標準樣式或標準形狀與結構。人們在許多學科領域和學術領域都在廣泛地使用“模式”這一概念，如有“政治模式”、“法律模式”、“經濟模式”、“思維模式”、“行為模式”、“管理模式”、“教育模式”、“訴訟模式”、“審判模式”等等。雖然“模式”的含義具有多種不同的解釋和意義，但其基本含義還是比較明確的，即“模式”是指某一系統結構狀態或過程狀態經過簡化、抽象所形成的樣式。亦是某項事物或行為特征的概括或抽象，即模式是通過揭示該事物與他事物的本質屬性來說明或表明此事物與彼事物的差異。我國許多學者抓住模式概念具有揭示和說明事物本質屬性并可以區別某事物與他事物不同的功能，以訴訟模式這一概念來研究和概括我國民事訴訟的基本特征，并以兩大法系訴訟模式的研究為基礎，揭示了我國應該采取的民事訴訟模式——大陸型當事人主義民事訴訟模式。而對證據法律模式，可以從多種視角來探討，但筆者在此是從民事訴訟的視角來剖析和研究我國證據法律模式問題。而且，學者們對訴訟模式的探討和研究，已經為我們研究證據法律模式提供了示范和引導。因而，筆者認為，我們完全可以參照研究訴訟模式的思路和方法來研究證據法律模式問題。當然，證據法律模式與訴訟模式肯定是有區別的，這不言而喻，關于這一點，筆者將在后面專門論述。

要建立某種訴訟模式，需要對其訴訟結構或訴訟構造進行分析，而要分析某一訴訟模式的訴訟結構，就要弄清楚該訴訟結構的結構要素及其相互關系，即該訴訟結構由哪些要素組成?這些結構要素的相互關系又是什么?訴訟結構是不是這些結構要素的簡單相加?這里。黑格爾關于動物的四肢和各種器官與它的統一體的關系的論述正好給我們以啟發和說明。黑格爾認為，不應當把動物的四肢和各種器官只看作動物的各個部分，因為四肢和各種器官只有在它的統一體中方是四肢和各種器官，它們絕不是和它們的統一體毫無關系的；四肢和各種器官只有經過解剖學家的手才能變成單純的部分，但這個解剖學家此時所碰到的已不是活的軀體，而是死尸。又如，收音機中每個器件均有各自的地位和作用且不相同，但每個器件的作用都是整體作用的一部分，都受整體作用的制約。可見，我們既要弄清楚訴訟結構的結構要素是什么和有哪些，又要弄清楚它們各自的地位和作用的不同，即彼此的相互關系，同時，還應明白，某一訴訟結構并不是其全部結構要素的簡單相加。某一訴訟結構作為一個“整體或系統”，應是各個“結構要素”共同作用且整體一致的結果。而訴訟結構恰好揭示和說明了訴訟模式的基本特性。這就是筆者概括出的訴訟模式理論。而這一訴訟模式理論與法的模式理論又是一脈相承和相互協調的。

所謂法的模式論，就是指法的系統或整體與法的要素之間的相互關系的理論。這里需要明確指出的是，法的模式論需要借用系統論的理論及其相關范疇。在系統論中，系統是指諸多相互聯系、相互作用的要素所構成的整體；要素則是指組成一個整體或系統而相互作用的各個部分。可見，我們借用“系統”或“要素”等系統論的范疇來揭示和說明法律現象或法律事物時，就形成了法的模式論理論，即法是由諸多相互聯系、相互作用的法律要素所構成的一個整體。以這種法律模式論來分析和研究訴訟結構，就形成了訴訟模式理論，即訴訟模式是由諸多相互聯系、相互作用的訴訟結構要素所構成的一個整體。而以法律模式論和訴訟模式論理論來分析和研究證據法律現象時，就形成了證據法律模式論，即證據法律模式亦是由諸多相互聯系、相互作用的證據法律結構要素所構成的一個整體。通過對某一證據法律模式的分析和研究。我們就可以揭示和說明某一證據法律的基本特征，不僅有助于我們從理論上來解析證據法律，使我們對證據法律的認識更清晰、更具體、更豐富，而且對證據法律的制定和適用亦具有重要的指導作用。

概而言之，“模式論”是通過對某事物或行為的結構要素及其相互關系的分析和研究來揭示并說明該事物或行為的結構樣式及其基本特征。運用“模式論”來研究法律和法律現象時，就形成了“法律模式論”。“法律模式論”在各個部門法學中甚至某個部門法學的各組成部分中的運用，就形成了諸如立法模式、訴訟模式以及證據法律模式、證人作證模式，等等。法律模式論通過對法律和法律現象的結構要素及其相互關系的分析和研究。就可以揭示和說明法的本質和基本特性。對我國證據法律模式的研究，也應從其結構要素及其相互關系人手，并通過比較研究世界各主要國家的證據法律模式，結合我國證據立法的實際情況，來探索我國證據法律的基本特征和運行發展的規律，進而構建我國的證據法律模式理

論，并以此為理論基礎制定我國的統一證據法。

可見，法的模式論是對證據法律模式進行具體分析和研究的理論基礎。證據法律模式作為法的模式論的分支性模式，是法的模式論被運用到對證據法律現象進行分析和研究的結果。

現代西方法理學中，影響較大的法的模式論主要有三種，即龐德的模式論和哈特的模式論以及德沃金的模式論。無疑，這三種模式論對我們分析和研究我國證據法律模式具有重要的借用價值。

(一)龐德的模式論

龐德的模式論，作為法的典型模式，是由美國著名社會法學派人物龐德提出來的。龐德認為，任何一個法都應當由技術、理想和律令這三種成分構成。故龐德模式論又稱為律令一技術一理想模式論。所謂律令成分，主要指規則，同時還包括原則、概念、標準及學說等因素。規則作為律令的主要形式，其功能是對一個具體的事實狀態賦予一種確定具體的后果；原則的功能在于作為進行法律推理的權威性的出發點；概念則是一種可以包括各種情況的權威性范疇：而標準的功能在于作為一種行為尺度來適用于各個案件的各種具體情況。所謂技術成分，是指解釋和適用法律的規定和概念的一系列的方法。包括為審理特殊案件而在權威性法律資料中尋找審理依據的方法。需要明確指出的是，技術成分是大陸法系國家和英美法系國家立法模式的主要差異。

所謂理想成分，它要解決的問題是特定的社會秩序應當是什么以及通過法律對社會實行控制的目標又是什么等等。因而，這種理想成分可以解釋為是指法律在一定的時間和地域所追求的社會秩序的理想狀態。這種理想成分往往用于指導某些新奇案件的解決。

概而言之，技術成分是一系列的方法，律令成分主要是規則，原則成分是權威性的出發點，概念成分是權威性的范疇，而理想成分則是社會秩序的理想狀態。龐德認為，律令、技術和理想相互之間的關系是：技術從法律的理想中得到其精神和方向，律令從發展和適用它們的技術中獲得實際意義和全部生命，并從理想中得到其形式和內容。

(二)哈特的規則模式論

哈特是新分析法學派的代表人物。哈特在批評奧斯丁的法的命令模式論的基礎上創造性地提出了“規則模式論”。哈特認為。法無疑是一個由主要規則和次要規則組成的規則體系。其中，主要規則是設定義務的規則，而次要規則是關于“規則的規則”。人們依據次要規則可以通過言論和行動引入新的主要規則，取消或修改舊的規則，或以各種不同的方式決定這些規則的作用范圍或控制它們的實施。由于次要規則主要是授予權利，所以又可以稱之為“授予權利的規則”。

(三)德沃金的模式論

德沃金作為新自然法學派的代表人物，提出了“規則—政策一原則模式論”。德沃金認為，實證主義的法律模式理論并不是普通法系國家法律實踐的典型運行模式，由規則、原則和政策三因素而構成的三位一體的模式才是其典型的法律運行模式。德沃金認為，原則和政策相對于規則而言處于同一個抽象的層次。但政策和原則又有明顯的不同。一般來說，政策是關于整個社會的經濟、政治或者社會特征的改善，以及某種集體目標的保護和實現；而原則則是關于個人的權利、正義或公平的要求或其他道德方面的要求。顯然，法律原則與法律規則在許多方面都存在著區別。原則是抽象的，而規則是具體的；在適用時，規則是僵硬的，要么有效，要么無效，而原則具有靈活性；原則與原則發生沖突時，應比較各項原則的相對分量和重要性。而規則與規則之間并無所謂重要或不重要的區別，對規則的比較，應在規則之外尋求相應的標準，規則本身并不包含可以評價它自身重要性程度的標準。

上述三種法的模式論分別闡述了各自關于法的本質的理解和觀念。事實上，這三種法的模式論都各有自己的缺點。

龐德的模式論由于將理想視為法律的要素，因而，在此種模式的運行過程中，可能會導致法與非法界限的混淆，使法失去應有的確定性，并為法官自由裁量的寬泛化甚至濫用留下隱患。盡管，將法律理想視為法律的要素，可以增加法的彈性、靈活性和適應性，克服法律運行過程中的教條主義。

哈特的規則模式論雖強調了法的邏輯結構和確定性，但此種模式論將法律視作一個封閉式的僵硬的體系，則可能會導致法律教條主義和形式主義的泛濫。

而德沃金的模式論，雖然亦具有靈活性的優點。如將原則視作法律的要素，但是，它又將政策作為法律模式的一個要素。則又可能會導致政策與法律之界限的混淆，似有不妥。

我國有學者在上述三種法的模式論的基礎之上，提出了新的法律模式論，即“規則－原則－概念模式”。這一法律模式論也是我們研究證據法律模式的理論基礎。而證據法律模式，作為法的分支性模式，當然不能等同于法律模式，也不應是法律模式的細化和廣義化，而應與相關證據法的主要內容及其組成部分相聯系。通過對相關證據法的主要內容及其組成部分進行抽象和概括，則可以確定該證據法的結構要素，而將該證據法的結構要素依其各自的地位和作用即相互關系進行合理且科學地排列組合，則就形成了該證據法的模式，即證據法律模式。既然，證據法律模式是對證據法律的結構要素及其相互關系的高度抽象與概括。那么，證據法律模式的結構要素應當有哪些?筆者認為，一般而言，證據法律模式的結構要素的范圍與法律模式的結構要素的范圍既是相聯系的，又是有區別的。證據法律模式的結構要素包括了法律模式的一般結構要素如指導思想、價值目標、原理、原則、概念、制度、規則和學說等，但并不限于法律模式的一般結構要素，還應有其特殊的結構要素，如程序、方式、科技、訴訟理念、訴訟文化，等等。但一國的證據法律模式到底有哪些結構要素，則取決于該國的證據立法。

可見，要搞清楚我國的證據法律模式的結構特點和類型，就必須要搞清楚我國證據法律模式已經包括了哪些結構要素，而這又只能通過對我國現行證據法律進行分析和研究而得出。而對于我國證據法律模式應該包括哪些結構要素才是合理、科學和完備的問題，則是一個相當復雜的問題，有待于我們對證據法律模式理論進行更深入的研究和探索。

應當說，我國訴訟法學界關于證據法律模式的研究與論證還處于萌芽階段，或者說幾近空白。當然，這與一些人持淡化模式研究的觀點有關，但原因不僅限于此。也與學界對模式理論的學術研究不夠深入有關。人們不應當忘記，二十世紀末期，學者們以訴訟模式的研究為切入點所帶來的我國訴訟模式和訴訟體制的變革和轉換。因而，對模式理論的研究不應當淡化，而是應當進一步深入和加強。事實上，對于證據法律模式這一問題的研究，既需要法哲學理論的指導與啟迪，又需要對證據法律模式與證據法及于訴訟模式的關系的正確把握，同時，亦需要對各國證據法律模式進行充分的認識與深入的比較。

二、證據法律模式與證據法及與訴訟模式的關系

(一)證據法律模式與證據法的關系

證據法的模式，不同于證據法的主要內容和組成部

分，當然也就不同于證據法。正如同訴訟模式不同于訴訟法的主要內容和組成部分一樣。證據法的模式與證據法的主要內容和組成部分，盡管是兩個有著明顯區別的不同范疇，證據法的模式屬于證據理論的領域，而證據法的主要內容和組成部分則屬于證據立法的范疇，但證據法律模式與證據法的主要內容和組成部分又是相互聯系的。具體來講，一國現有的證據法律決定了該國證據法律模式的結構要素的范圍，也體現出一國證據法律模式的結構性特點。因而，分析和研究一國的證據法律模式，就應當著眼于一國現有的證據法律。通過對一國現有的證據立法進行分析和研究，就可以揭示和說明一國證據法律模式的結構特點和類型。而證據法律模式對證據法的主要內容和組成部分即對證據法的制定具有指導性和預決性。有什么樣的證據法律模式，就會有與之相適應的證據法的主要內容和組成部分。而我們通過對證據法的主要內容和組成部分的分析和研究，則可以發現其相應的證據法律模式。總而言之，證據法律模式與證據法是相互聯系和相互區別的，證據法律模式影響證據法的主要內容和組成部分，而證據法亦影響證據法律模式的結構樣式和類型，兩者之間是互動的關系。

(二)證據法律模式與訴訟模式的關系

證據法律模式必須與訴訟模式相協調，相一致和相呼應。這一點是不言而喻的。有什么樣的訴訟模式，就會有什么樣的證據法的模式。也就是說，訴訟模式直接規劃和制約著證據法的模式，訴訟模式是證據法律模式的前提和基礎。另一方面，證據法律模式并不是消極地適應和配合訴訟模式。我們不應簡單地將證據法律模式理解為訴訟模式在其運行過程中的具體體現。證據法律模式作為訴訟模式的一個極其重要的分支性模式，體現著訴訟模式的基本性質和特征，且對訴訟模式的發展和變革起著積極的推動作用。我們甚至可以說，證據法律模式是各種不同類型的訴訟模式區分的主要標識或說分水嶺。法定證據制度和自由心證制度就是我們區分糾問式訴訟模式與現代職權式訴訟模式及對抗制訴訟模式的主要依據；同樣，不同的證據規則，又是我們區分現代職權制訴訟模式與對抗制訴訟模式的主要依據。從我國目前審判方式改革的情況來看，證據法律模式對訴訟模式積極的推動作用，亦是十分明顯。可以說，我國審判方式的改革主要集中在對證據制度的改革上。也正是證據制度的改革推動了我國訴訟模式的變革。從1998年頒布的《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，到1999年的《人民法院五年改革綱要》，再到2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，都是以完善我國的民事訴訟證據制度為核心，并將證據問題作為推進民事審判方式改革的瓶頸之一，以證據制度的改革和完善來推動我國審判方式的改革和訴訟模式的轉換。但證據制度的改革和完善必須要有相應的證據理論作為指導，而證據法律模式論理論應當是指導我國證據制度改革與完善的證據理論之一。對訴訟模式理論的研究，帶動了我國審判模式和訴訟模式乃至訴訟體制的革新與轉換，因而，筆者預言，對證據法律模式理論研究的興起和深入，必將帶動我國證據法律制度的變革與發展，并最終進一步帶動我國審判模式和訴訟模式及訴訟體制的繼續革新和發展。

我國從全面落實和強化當事人的舉證責任人手，轉移法院審判權的重心，強調當事人當庭舉證，當庭質證和法院當庭認證。顯然，證據制度的這一變動，使得我國的審判方式和訴訟模式也隨之發生了相應的變化。

需要明確指出的是，證據法的模式與訴訟模式的這一互動關系，既有形式上的，又有內容上的。形式上的互動關系主要體現在證據立法體例的選擇上，我們可以將證據法律制度置于民事訴訟法之中，亦可以進行單獨立法。內容上的互動關系則主要表現在證據立法在哪些重大問題上影響訴訟模式和受訴訟模式的影響。而我們研究和關注的重心正是證據法的模式與訴訟模式在內容上的互動關系。

為了最簡明和最清晰地闡釋訴訟模式、證據法律模式、證據法這三者的互動關系，筆者用圖形表示如下。

三、兩大法系證據法律模式類型

(一)兩大法系訴訟模式對各自證據模式的影響眾所周知，英美法系國家的訴訟模式為當事人主義模式或稱對抗制模式；大陸法系國家的訴訟模式則為職權主義模式或稱職權制模式。基于證據法律模式與訴訟模式之間的互動關系，筆者從內容上談談兩大訴訟模式對各自證據制度的主要影響。

1當事人主義模式對其證據制度的主要影響

當事人主義模式或日對抗制模式對其證據制度的影響主要表現在以下幾個方面。

(1)當事人對各自的訴訟請求所依據的基礎事實負有主張責任。法院對當事人未主張的基礎事實不得代為主張。在美國民事訴訟程序中，當事人通過審前程序中的訴答程序來主張各自的基礎事實。原告提出事實主張，被告則針對該事實主張進行答辯。被告的答辯既可以是消極的自認或否認，也可以是積極的抗辯。積極抗辯是被告積極防御的一種手段，它是指被告針對原告主張的事實，提出新的事實加以對抗。如果原告針對被告的答辯還有新的事實主張，則仍可以再次答辯。雙方當事人通過答辯和交替性的事實主張，達到形成爭議焦點的目的。如果沒有爭議焦點，訴訟程序便不再繼續進行。

(2)雙方當事人對各自提出的事實主張和抗辯主張，必須提供證據證明至表面可信的程度，從而形成各自的案情。即雙方當事人有提供證據形成各自的案情以推進訴訟的責任。此種證據，英文表述為“Prima Facie Evidence”,可譯之為“初步證據或表面證據”，其對雙方當事人主張的基礎事實的證明程度只要求達到20－30％即可。基于此種證據(Prima Faeie Evidence)而形成的案情，英文稱之為“Prima Facie Case”。如果一方當事人所提供的證據沒有達到形成自己案情的程度，則對方當事人無反駁的責任，而且，對方當事人還可以申請法院基于訴答文書作出判決或作出簡易判決。關于這一點，筆者在此特援引美國一位學者的一段英文著述加以說明：“The burden of producing evidence or goingforward is satisfied by evidence which, viewed in the aspect

most

favorable

to the

burdened party,

is sufficient to enable the trier of fact reasonably to findthe issue for him，For example。when the burden of persuasion 0f more probablv true than not true is also placed upon the party，the burden of producingevidence is satisfied bv the introduction of evidence

which, viewed in the aspect most favorable to theburdened party,is sufficient to enable the trier of factreasonably to find that element of the claim for reliefto be more probably true than not true When theparty thus burdened introduces such evidence as toeach element of the claim for relic￡he is said to havepresented a prima faeie case，Failure to satisfy theburden of producing evidence requires a decision bythe court as a matter of law on the particular issueadverse to the burdened party，”

英美法系中舉證責任或說證明責任的這種獨特含義，即當事人提供證據形成各自的案情以推進訴訟的責任，無疑是與其對抗制的訴訟模式相呼應的。這也表明在對抗制訴訟模式下，其證據法律模式對當事人主導訴訟的特定要求。法官因無舉證責任而幾乎完全是消極被動的。

(3)裁判所依據的證據材料，由當事人提供而不是由法院代為提供。在對抗制訴訟模式下，要求當事人收集證據。美國民事訴訟程序中的發現程序就是為當事人收集證據而設置的。當事人依靠發現程序，可以直接向占有證據或了解案情的任何人或單位收集證據，且不必取得法院的首先同意或批準。

(4)當事人在法庭審理程序中，負有調查證據的責任。當事人在開庭審理中應當庭提供證據，并引導出證據的具體內容。對證人的詢問，不論是直接詢問(direct examination)，還是交叉詢問(cross examination)，都是由當事人進行的，法院一般不詢問證人。顯然，這也是對抗制訴訟模式對證據制度的必然要求。

(5)對證據規則的影響。對抗制訴訟模式不僅影響和規定著證據制度的性質和原則，而且對某些證據規則亦具有特別重要的意義。傳聞證據規則是英美法系國家證據法律規范中非常重要的且具有基礎性作用的證據規則之一。它的產生，就與對抗制的訴訟模式密不可分。我們甚至可以說，若沒有對抗制訴訟模式的運行。就不會有對傳聞證據規則的需求。所謂傳聞證據規則(hearsay rule)，一般理解為即排除傳聞證據，而傳聞是指在訴訟中作證的人以外的人所作的陳述。英國《民事訴訟規則》第33.1條第a項將傳聞界定為指在訴訟程序中以言詞方式作證的證人之外的其他人提供的以證明有關事項所作之陳述。確定一項證據是否為傳聞證據，步驟有二：一是看是否包括他人先前之陳述。這種重復他人先前所說的話的方式，既可以是口頭的，也可以是書面的；二是分析有關證據提出的法律目的，既是否用作證據以證明法院裁判所依賴的案件事實。根據美國《聯邦證據規則》第801(c)的規定，所謂傳聞是指不是由陳述者在審判或聽證中作證時作出的陳述。且在目的上用它來證明主張事實的真相。

顯然，傳聞證據規則體現了當事人主導訴訟和控制訴訟的對抗制原則。通過實行傳聞證據規則，使雙方當事人能夠實際地進行交叉詢問，以發現案件真實，同時，也可以確保證人證言的真實性。當事人行使交叉詢問權的前提就是證人必須親自到庭，而且在法庭上所作的陳述應是證人本人親自感知的案件事實。也就是說，傳聞證據規則是當事人行使交叉詢問權和對證人證詞進行質證的前提，是雙方當事人在法庭上進行對抗或攻防的證據規則基礎。

2職權主義模式對其證據制度的影響

大陸法系國家所實行的職權主義訴訟模式，與英美法系國家所實行的當事人主義訴訟模式在本質上是相似的，兩者的主要區別只是各自的操作方式不同而已。我們說大陸法系國家的訴訟模式為職權制或非對抗制，實際上僅僅是指大陸法系國家民事訴訟中收集證據上的職權行為和訴訟進行上的職權行為這兩個方面。而當事人之間的對抗式辯論原則仍然是大陸法系民事訴訟的基本特征，也是兩大法系民事訴訟的共同特征。

一方面，大陸法系國家民事訴訟中，在收集證據的問題上，與英美法系國家的態度有所不同，除強調以當事人舉證責任為基礎外，還輔之以法院的協助查證職責。因而使其民事訴訟顯現出職權的色彩。如德國《民事訴訟法》第355條規定：“調查證據，由受訴法院為之”。日本《民事訴訟法》第262條亦有類似的規定：“法院可以委托官廳或公署、外國的官廳或公署以及學校、商會、交易所或其他團體，進行必要的調查”。

另一方面，在訴訟的推進問題上，大陸法系國家民事訴訟實行與英美法系國家完全不同的原則。英美法系國家民事訴訟實行當事人進行主義，而大陸法系國家則奉行職權進行主義。也就是說，英美法民事訴訟中當事人對民事訴訟程序的繼續有主動權和控制權。其法官幾乎完全消極被動：而大陸法民事訴訟中，民事訴訟程序啟動和繼續的主動權和控制權由法官依職權行使。這也使得大陸法民事訴訟的職權色彩較為明顯。我們可以這樣來概括兩大法系民事訴訟的主要差異，即英美法系民事訴訟實行的是徹底的辯論主義原則，而大陸法系民事訴訟則實行的是不徹底的相對辯論主義原則。正是基于此，學者們將英美法民事訴訟稱之為當事人主義模式或對抗制，而把大陸法民事訴訟稱之為職權主義模式或職權制。

正是因為大陸法民事訴訟實行不徹底的相對辯論主義原則，因而，使得其證據制度亦有別于英美法國家的證據制度，呈現出職權主義的色彩。鑒于辯論主義的訴訟原理對證據制度有著直接的影響，筆者在此僅從辯論主義的訴訟原理出發，來闡述職權主義的訴訟模式對其證據制度的主要影響。

徹底的辯論主義有三層含義：一是當事人對于有利于自己的事實負有主張責任，即事實主張責任，這種主張責任不同于舉證責任且先于舉證責任而產生。也就是說，作為法院裁判基礎的案件事實只能是雙方當事人在訴訟程序中所提出的事實，對于當事人在訴訟程序中沒有主張的事實，法官無權調查，即使通過職權調查得到證實，也不能作為裁判的事實依據。二是雙方當事人之間沒有爭議的事實，應作為法官裁判的事實依據。也就是說，當事人的自認，無論是明示的自認，還是默示的自認，都對法官認定案件事實具有拘束力。三是當事人對各自主張的事實，負有舉證責任，不允許法官依職權調查取證。

職權主義的民事訴訟，由于奉行不徹底的相對辯論主義原則，所以，其證據制度亦歸屬職權主義類型。主要表現如下。

(1)法官在當事人舉證的基礎上負有一定的調查取證的職責。(2)沒有明確規定當事人的事實主張責任，這

一責任不同于舉證責任且是舉證責任的基礎。當事人有責任提出事實主張，以形成各自的案情，即“Prima FaeieCase”。否則，法官可基于一方當事人的申請作出不利于對方的裁判而結束訴訟。(3)在某些證據形式的形成中，法官的職權作用明顯。如德國《民事訴訟法》第372條規定：“受訴法院可以命令鑒定人一人或數人參與勘驗”。(4)法官對當事人提供的證據主動地按照證據規則的要求進行審核判斷，而不以當事人是否提出異議或申請為前提。在英美法國家，法官對當事人提供的證據若要進行審核判斷，需要有當事人的申請或對該證據提出異議。若既不申請審核，又不提出異議，則適用自認規則。

應該明確指出的是，兩大法系民事訴訟模式正出現一種相互融合、不斷接近的趨勢。受此影響，兩大法系國家的證據立法模式亦呈現出一種混同和融合的趨勢。實行對抗制的英國和美國的民事訴訟程序。由于陪審團作用的變化，正處于改革之中，其目的在于賦予民事訴訟一定的法官職權色彩。而大陸法系國家的民事訴訟程序則發生著相反的變化。如德國于1977年7月實行了《簡易程序修正法》，對其民事訴訟法典進行了較大的修改。使德國的民事訴訟程序分為準備程序和主辯論程序兩個階段，改變其一直采用連續審理主義和沒有嚴格審前程序的做法。而采用集中審理主義原則，嚴格區分審前程序。實行舉證時限制度，等等。這些都使德國的民事訴訟程序透入了許多對抗制的空氣。

(二)兩大法系證據法律模式類型

從以上論述中，我們可以看出：不同的訴訟模式，會產生和形成與之相適應的不同的證據制度和證據法律模式。而證據制度和證據法律模式的不同又非常強有力地佐證了訴訟模式的不同。對抗制下的許多證據制度和證據規則，在職權制訴訟模式中就沒有。反之，亦然。

正是基于訴訟模式和證據法律模式的這種互動關系，筆者認為，證據法律模式首先應與其實際運行的訴訟模式背景相一致。換言之，證據法律模式首先應歸屬其相應的訴訟模式類型。舉例說明，英美法系國家的證據法律模式首先應歸類為當事人主義模式或對抗制模式：而大陸法系國家的證據法律模式亦首先應歸類為職權主義模式或職權制模式。這是我們從宏觀上理解證據模式，此其一。其二，如果我們從微觀上來理解證據法律模式。就會發現，將證據法律模式解釋為證據法的結構要素及其相互關系，實際上僅是從微觀的層面上來理解證據法律模式，而這種對證據法律模式的理解，因缺乏宏觀的高度，又忽略了訴訟模式對證據法律模式的既定作用，因而是片面的，也是不完全正確的。筆者認為，我們對證據法律模式含義的理解，既應從宏觀上理解，又應從微觀上來理解，才是全面的和正確的。基于這一認識，筆者認為，所謂證據法律模式，應包括宏觀模式和微觀模式這兩層含義。證據法的宏觀模式與其訴訟模式相一致：而證據法的微觀模式則是指抽象意義上的證據法的結構樣式和證據法的各個結構要素的相互關系。搞清楚這一點，是我們研究證據法律模式的基本前提和理論基點。以此為出發點，我們可以說，英美法系國家的證據法律模式，從宏觀上講，屬對抗制模式；而從微觀上講，屬“規則－概念模式”。大陸法系國家的證據法律模式。從宏觀上講，屬職權制模式；而從微觀上看，屬“原則－制度－程序－規則－概念模式”。

為什么說從微觀上講。英美法系國家的證據法屬“規則－概念模式”，而大陸法系國家的證據法則屬“原則－制度－程序－規則－概念模式”?其理由概述如下。

1英美法系國家的證據法屬“規則－概念模式”

這里，筆者主要以美國的證據法為例來加以說明。美國證據法在繼承了英國普通法證據規則的基礎之上，經過許多新的發展，已經形成了普通法與成文法并存的局面。20世紀中后期，美國相繼出現了一系列的成文證據法規。其中，影響最大的是1975年國會通過的《聯邦證據規則》(the Federal Rules of Evidence)。目前已有38個州以《聯邦證據規則》為藍本制定了自己的證據規則。美國在證據方面的立法采取民事和刑事統一的模式。值得注意的是，美國雖然有眾多的成文證據法規，但浩如煙海的判例仍然是美國證據法的重要組成部分。鑒于《聯邦證據規則》對美國證據法的巨大影響，因而筆者在此僅以該成文證據法為例來分析研究美國的證據法律模式。

美國《聯邦證據規則》共11章，62條，內容包括：總則(規則101－106)，司法認知(規則201)，推定(規則301－302)，相關性及其限制(規則405－415)，特殊(規則501)，證人(規則601－615)，意見和專家證言(規則701--706)，傳聞(規則801--806)，認證與辨認(規則901---903)，文書、錄音和照片的內容(規則1001--1008)以及附則(規則1101--1103)。

從上述《聯邦證據規則》的內容中，我們可以看出，美國證據法的主要內容其實只涉及法庭處理證據的各項規則。而我們所熟悉的調查證據和證據交換規則因屬于訴訟程序的范疇，故由美國訴訟程序中的發現程序加以規定。這也說明美國證據法與其訴訟程序的密切關系。實際上，發現程序中所規定的調查證據和證據交換規則應屬廣義上的證據法的內容。若以《聯邦證據規則》為主干，再結合聯邦訴訟法典中有關證據法的內容，我們就可以發現：盡管美國證據法的內容極其豐富，但其主要內容則不外乎下述10個方面：(1)證據的相關性與可采性規則。(2)證人規則。(3)特權規則。(4)意見證據規則。(5)司法認知。(6)傳聞證據排除規則。(7)非法證據排除規則。(8)證據交換規則。(9)證明責任。(10)證明標準，等等。

可見，美國立法者們在構建美國證據法的結構和內容時，是以“規則”模式為主模式的。同時，對于一些重要的證據概念，聯邦證據法典又以“定義”的方式加以明確，如《聯邦證據規則》801(a)、(b)、(c)、(d)對“傳聞”(hearsay)和“陳述”(statements)的所作的定義和解釋。

綜上所述，我們不難得出這樣的結論：對美國證據法的主要內容和結構樣式，即對美國證據法的微觀模式，我們可以把它抽象化為“規則一概念模式”。

2大陸法系國家的證據法屬“原則－制度－程序－規則－概念模式”

大陸法系國家實行職業法官裁判制度，基于職權主義原則，法官對證據的調查起主導作用，證據的取舍及其證明力的大小由法官依其人格、能力、知識和經驗作出評價。因此，為了充分發揮法官的主觀能動性，查明案件事實，法律對證據能力基本上不予限制，但對審查判斷證據的程序規定較為嚴格，建立了許多審查判斷證據的原則，如直接審查原則，言詞審查原則，等等。就證據規則而言，英美法系國家的證據規則復雜且嚴格，而大陸法系國家的證據規則卻簡略且靈活，這些簡略且靈活的證據規則為其抽象而概括性的證據原則留下了寬廣的適用空間，凸顯出大陸法系國家證據模式的“原則化”

色彩。英美法系國家的證據規則主要強調證據能力或證據資格問題，對法官審查判斷證據的范圍予以嚴格限制；而大陸法系國家的證據規則卻主要強調法官審查判斷證據的程序。其原因是：大陸法系證據規則著重于調整和規范法官“心證”的形成過程，是圍繞法官的主觀思維活動(審查判斷證據)而展開，并不是以證據能力為中心而設置。其證據法的內容著重于規范法官調查證據的活動和法官的認證活動與運用證據認定案情的活動而非當事人的舉證活動。我們從《德意志聯邦共和國民事訴訟法》(1999年12月17日最后一次修改本)第二編第一章第五節有關調查證據的一般規定和第十二節有關獨立的證據程序的規定中，可以發現和找到上述特征。這也表明了大陸法系國家證據法律模式的職權色彩。即職權主義訴訟模式之下的證據法律模式。

可見，相比之英美法系國家的證據法律模式，筆者用“原則一制度一程序一規則一概念”模式來描述大陸法系國家的證據法律模式，應是恰當的。

四、我國現行證據法律模式類型

對于我國現行證據法的模式的探討，筆者將立足于我國現有的有關立法和司法解釋。主要以現行民事訴訟法和2001年12月21日最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》為法律依據，來分析、闡釋我國證據法的結構樣式和結構特征，并以此為基礎，概括和抽象出我國現行證據法的模式。

我國《民事訴訟法》對證據的規定只有12個條文。這些條文基本上是原則性規定，可操作性不強，無法解決司法實踐中的證據問題。同時，由于沒有可供遵循的具體的證據規則，經驗甚至直覺往往成為審判人員分配舉證責任和判斷證據的依據，法官對證據的裁量權因只有概括性和靈活性的證據原則而實際上很難有效控制，也因此而容易滋生司法腐敗。我國《民事訴訟法》只規定有證據原則而缺乏具體的證據制度和眾多的證據規則以及對一些重要的證據概念缺乏明確的立法定義，這樣的立法狀況使得我國證據法的結構呈現出明顯的不合理性。這也表明，我國現行《民事訴訟法》所確立的證據法的結構類型應為“原則”模式。《這種證據法律模式的嚴重結構性缺陷已成為制約民事審判公正與效率的重要因素，換言之，證據法律模式問題，直接關系到司法公正與訴訟效率的實現與達到。為此，最高人民法院于2001年12月21日頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱“證據規定”)，第一次比較系統地對我國民事訴訟證據問題作出了司法解釋。這一有關民事訴訟證據的司法解釋，無疑對我國證據法律模式的構建，起到了十分積極的推動作用。

從證據法律模式的理論視角來透析最高人民法院的《證據規定》，筆者發現，《證據規定》所確立的證據法的結構樣式應屬“原則－制度－規則－科技－概念”模式。我國證據法的模式從最初的“原則模式”到目前的“原則－制度－規則－科技－概念模式”，無疑，這表明了我國證據法律模式的初步形成和發展，也表明了我國證據法律制度的發展和審判方式及訴訟體制改革的深化。以下是筆者的分析和論證：

1從舉證責任含義的界定和分配規則的確立來看，我國證據法律模式的結構要素已發生了相應的變化

概念和規則已成為我國證據法律模式的重要結構要素。尤其是規則要素，就其作用而言，已成為我國證據法律模式中最重要的結構要素，且其與大陸法系證據法律模式的規則要素在內容和作用上已大不相同，而更接近于英美法系證據法律模式的規則要素。即我國的證據規則主要是圍繞當事人舉證和質證以及證據能力或證據資格來設置。這一點與英美法系的證據規則相近而與大陸法系的證據規則不同。

我國《民事訴訟法》第64條對舉證責任只作了原則性規定，即“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。對舉證責任的含義和分配規則及其他情形沒有規定。而《證據規定》在《民事訴訟法》第64條的基礎之上，在第2條中對舉證責任的含義作了規定，同時，《證據規定》在第2條、第4條、第5條、第6條、第7條中規定了舉證責任的分配規則。包括舉證責任分配的一般規則，倒置規則和特別規則。對于舉證責任分配的一般規則，我國理論界深受大陸法國家法律要件分類說的影響，而以此說為通說，《證據規定》對此亦予以確認。對于舉證責任分配的倒置規則，《證據規定》在最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第74條的基礎之上，增加了相應的倒置規定。對于舉證責任的特別規則，確立了實質分配標準，即允許審判人員在特殊情況下(即不屬于形式分配標準的情形)，根據公平和誠信原則，綜合具體案件的情況，自由裁量舉證責任的分配。

2從對自認規則的空白到原則規定再到自認規則的進一步具體化來看，我國證據法律模式的規則構成要素。其內容正日益豐富

我國現行《民事訴訟法》對自認規則沒有明確規定；最高人民法院《關于適用<民事訴訟法)若干問題的意見》第75條對自認作了原則規定，即規定了當事人對事實的承認可免除對方當事人的舉證責任。但對于自認的條件、范圍和法律效果及有關擬制自認(推定自認)、代理人的自認與自認的撤回等問題，沒有規定。而《證據規定》就上述問題作了明確的具體的規定。

3從《證據規定》確立的舉證時限制度、證據交換制度和證人作證制度及鑒定制度等來看，制度因素是我國證據法律模式的又一重要的結構性要素

我國現行《民事訴訟法》雖沒有明確規定舉證時限，但《證據規定》在《民事訴訟法》的框架內，確立了舉證時限制度。《證據規定》除對舉證時限作了一般規定外，還對證據交換制度及新證據的范圍和條件作了特別規定。證據交換是舉證時限制度的組成部分，是對證據較多或者復雜疑難案件適用舉證時限制度的特殊要求。證人作證制度在我國的民事證據體系中具有重要的地位，但《民事訴訟法》只對證人作證作了原則規定，而《證據規定》在《民事訴訟法》原則性規定的基礎之上，使證人作證問題真正制度化，對證人資格、證人作證的程序、證人證言的形式要求及詢問證人等問題作了規定。關于鑒定問題，《證據規定》亦在《民事訴訟法》的基礎之上，確定了具體可行的鑒定制度，對鑒定程序的啟動，鑒定機構和鑒定人員的確定，重新鑒定，鑒定書的形式要求等問題作出了規定。

4從《證據規定》確立的“高度蓋然性”的證明標準和“法律真實”的證明要求以及法官依法獨立審查判斷證據的原則來看，原則要素仍然是我國證據法律模式的結構性要素，但其數量和其重要性已讓位于規則要素

我國現行《民事訴訟法》沒有明確民事訴訟的證明標準。《證據規定》第73條根據民事訴訟的客觀規律，在審判實踐經驗的基礎上，借鑒其他國家的相關規定，確立了“高度蓋然性”的證明標準。而第63條第一次明確規定了我國民事訴訟中“法律真實”的證明要求。依據什么來判斷證據證明力的有無和大小，這一問題則屬證據規則的范疇。如相關性規則。傳聞規則，非法證據排除規

則，意見規則和最佳證據規則及書證優先規則，等等。而“高度蓋然性”和“法律真實”這樣的規定，因其具有抽象性和概括性，應歸屬于原則結構要素。需要明確指出的是，這里所講的“原則”，即是指“原則要素”，是從證據法律模式的結構要素的角度來理解，而不僅僅限于我們通常所講的證據法的基本原則。證據法律模式的原則要素與證據法的基本原則兩者之間有區別，亦有聯系。一般而言，證據法的基本原則都屬證據法律模式的原則要素，但“原則要素”并不僅僅限于證據法的基本原則，還包括其他一些具有原則性的證據規定。當然。這只是筆者個人的學術觀點。

我國現行《民事訴訟法》第64條規定了“人民法院應當按照法定程序，全面地客觀地審查核實證據”的原則。《證據規定》第64條在此基礎之上，確立了法官依法獨立審查判斷證據的原則。這一原則既強調審判人員審查判斷證據應當依照法定程序和依據法律的規定，也強調法官應依據法官的職業道德和邏輯推理及日常生活經驗，對證據進行獨立地判斷，并公開判斷的理由和結果。顯然，這一原則吸收了現代自由心證的合理因素，符合審查判斷證據的一般規律。同樣。這一規定亦屬于原則要素的范圍。

5從《證據規定》有關視聽資料的規定來看。科技亦是我國證據法律模式的結構要素之一

當今世界各國都傾向于將視聽資料劃歸書證或物證的范疇，而我國將其作為一種獨立的證據形式，顯然是充分認識到了視聽資料的科技性。利用現代科學技術手段，是視聽資料的主要特點，而我國在證據法中將其規定為獨立的證據形式，這就表明了科技亦是我國證據法律模式的結構要素之一。其實，我國現有的證據法律在很多地方都涉及關于科技手段的問題，如，在新產品制造方法發明專利訴訟案件中，在環境污染訴訟案件中，在缺陷產品訴訟案件中，在醫療事故訴訟案件中，在鑒定結論的產生過程中，以及在證人作證的方式上(證人可依法通過雙向傳輸技術手段作證)，等等，對當事人的舉證問題都可能涉及有關科技手段的運用。所以說。科技也是我國證據法律模式的結構要素之一。

另外，我國證據法的指導思想和價值目標已包含在或體現于證據法的各項原則、各種制度及各個證據規則之中，因而不宜將其單獨作為我國證據法律模式的結構要素成分。且指導思想類似于德沃金模式論中的政策要素，將其作為法律模式的一個獨立要素，則不僅可能混淆政策與法律之界限，而且亦可能導致法律要素與非法律要素之界限的混淆，其錯誤應是顯而易見的。而價值目標亦類似于龐德模式論中的理想要素，顯然，將其作為法律模式的獨立結構要素也是不妥當的。至于證據程序，筆者認為亦不宜單獨作為我國證據法律模式的結構要素，因為我國各項具體的證據制度實際上已包含了各自的證據程序，可見，程序已屬于我國各項具體的證據制度的一個部分。例如，我國的證人制度就包含了相關的程序，如證人出庭作證程序。又如，我國的鑒定制度，也包含了相應的鑒定程序，等等。

綜上所述，筆者用“原則－制度－規則－科技－概念”模式來描述我國目前民事訴訟證據法律的結構類型，亦應是恰當的。由此，筆者進而得出這樣的結論：我國目前證據法律模式，從宏觀上看，應屬中國式對抗制模式；而從微觀上看，則應屬“原則－制度－規則－科技－概念”模式。

無疑，這種證據法律模式理論作為一種全新的證據理論，對我國統一證據法的制定和運行，都將具有重要的理論意義和現實意義。