上海金融法治建設的“軟”與“硬”

劉春彥，同濟大學法學院副教授，上海市法學會金融法研究會理事，中國法學會銀行法學研究會理事。

賀錫霞，同濟大學法學院碩士研究生

全國人大及常委會為上海國際金融中心建設立法，并非由國家通過法律來確立上海國際金融中心的地位，任何國際金融中心都不是確立的，是需要通過國際競爭奠定的，國家要為上海國際金融中心的建設提供一個良好的法治環(huán)境。

2009年4月14日，國務院正式發(fā)布了《關于推進上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè)和先進制造業(yè)建設國際金融中心和國際航運中心的意見》，這標志著作為一項重要的國家戰(zhàn)略，上海國際金融中心建設開始邁向了一個新的歷史發(fā)展階段。

“軟法”的“軟”

金融法治建設是上海國際金融中心建設核心內容之一，歷史和經驗表明沒有健全的法治環(huán)境就不會形成一個被世界認可、接受的國際金融中心。因此接下來問題就是如何健全金融法治環(huán)境。金融法治環(huán)境實際上包括立法、司法、執(zhí)法、守法四個方面。我們這里主要談談立法問題。

我國已經制定了相對完善的金融法律法規(guī)，包括《中央銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《保險法》、《信托法》等法律，以及大量的行政法規(guī)及規(guī)章，如《期貨交易管理條例》、《外匯管理條例》等，這些都屬于國家層面上的立法，在我國金融市場發(fā)展過程中發(fā)揮了重要的作用。

我們認為，在保障國家統(tǒng)一立法的前提下，充分發(fā)揮地方立法的積極作用也是必要的。因此，為了配合國家建設上海國際金融中心的戰(zhàn)略，上海第十三屆人大常委會十二次會議于2009年6月25日表決通過了《上海市推進國際金融中心建設條例》（以下簡稱《條例》），并于2009年8月1日起施行。《條例》主要包括八章四十條，按照中央和地方關于金融事權的劃分，對就金融市場體系、區(qū)域布局和基礎設施、金融人才環(huán)境、金融創(chuàng)新環(huán)境、信用環(huán)境、金融風險防范和法治環(huán)境建設等做了規(guī)定。之所以制定《條例》，按照有關人士的說法，“中央政府掌控著金融決策、監(jiān)管等職能，而上海對本地的金融市場具有操作職能方面的部分金融事權。”

從《條例》（草案）的內容看，其為“促進型立法”，在法律性質上屬于軟法（Soft Law）。

按照有關學者的認識，促進型立法具有以下特征，首先，促進型立法是國家干預經濟和社會發(fā)展的新的手段，通過宣示政府的促進和鼓勵作用，并為其后的法律制定奠定基礎。在現(xiàn)代社會，促進發(fā)展始終是國家第一要務。之所以需要政府發(fā)揮促進作用，客觀上是因為市場機制不能充分發(fā)揮作用，存在著市場失靈；主觀上是因為國家可以進行干預。國家促進的方式可以是法律，也可以是政策。政策具有不確定性，而法律相對穩(wěn)定；其次，在現(xiàn)階段，促進型立法已經成為監(jiān)管型立法（亦即早期被稱為“管理型立法”）的重要補充，是一種事先性規(guī)范，對特殊行業(yè)有著積極的促進和引導作用；再次，促進型立法倡導政府主導下的社會參與，以指導性規(guī)范、誘導性規(guī)范為主，避免過多的強行性規(guī)定，通過給予私人以一定的經濟優(yōu)惠和獎勵，引導、扶助和激勵私人進行有利于社會公共利益的經濟活動；最后，促進型立法中對法律責任規(guī)定的特殊性，主要體現(xiàn)在政府責任綜合化與其他主體法律責任相對弱化、模糊化。

促進型立法從內容上強調國家對某一特定領域的鼓勵促進，強調政府對該特定領域提供一個外部發(fā)展環(huán)境。促進型立法本質上屬于軟法（Soft Law）。所謂軟法是指由多元主體經或非經正式的國家立法程序制定并形成的，并由各制定主體自身所隱含的非強制性約束力予以保障實施的行為規(guī)范。軟法主要體現(xiàn)了國家一種宏觀調控與長遠規(guī)劃的意圖。也正是基于此，“軟法”具有軟的性質。

“軟法”之外的“硬”

我們認為在保障國家統(tǒng)一立法的前提下，為特定地區(qū)之特定領域立法或授權立法也是必要的。上海國際金融中心的法制建設可有多種實現(xiàn)途徑：

一種就是現(xiàn)行做法，制定《上海市推進國際金融中心建設條例》，從上海地方角度出發(fā)，推動上海國際金融中心建設。但是這種立法不能解決金融市場發(fā)展的根本問題，不能推動金融市場的創(chuàng)新，也不能完善金融市場的監(jiān)管，無法激勵地方政府，發(fā)揮其推動國際金融中心建設的積極性。因為大量的金融業(yè)務的行政許可權掌控在金融監(jiān)管部門手中，對此地方政府無能為力，沒有抓手。因此就有可能會出現(xiàn)“繞開法律，尋找政策支持”的做法。

一種是對我國現(xiàn)有的立法權進行微調，授權上海市人民代表大會對上海金融業(yè)進行立法的權力。但這會破壞國家法律的統(tǒng)一性，破壞對金融市場的監(jiān)管，不具有可取性。

一種是需要全國人大或常委會通過國家層面立法，對上海金融業(yè)的發(fā)展給予特別支持，可以通過對上海金融業(yè)發(fā)展進行特別立法，把“先試先行”上升為法律，不再停留在政策層面，從法律上確定上海改革開放試驗田的地位，在上海取得成功的經驗后可以向全國推廣。這種做法從現(xiàn)有法律（憲法、立法法）制度看不存在障礙。從我國法律發(fā)展的歷史以及世界各國的經驗看，也有類似經驗。諸如經濟特區(qū)的立法。

上述三種路徑以第三種最具有實效性，也最有可行性。立法內容可以集中在兩個方面：一是金融機構的市場準入；一是金融業(yè)務資格的取得。二者都涉及行政許可權。

根據現(xiàn)行的金融法律，我國對金融業(yè)市場準入設置了較高的門檻。我們認為，對于金融機構的設立應當降低市場準入門檻，如降低注冊資本要求，采取巴塞爾協(xié)議的有關做法，對金融機構的凈資本、凈資本與負債的比例、凈資本與凈資產的比例、凈資本與自營、負債與凈資產的比例、流動資產與流動負債的比例等風險控制指標作出規(guī)定。

我國對金融業(yè)務資格的取得采取的是正向清單，即“沒有經過監(jiān)管機構許可的都是禁止的”，而香港地區(qū)和新加坡等金融中心采用英美法系做法，監(jiān)管上采取的是負向清單，即“沒有禁止的都是允許的”。有關研究表明，負向清單監(jiān)管模式更利于金融創(chuàng)新。金融監(jiān)管上采取正向清單，導致的一個結果就是金融機構設置和金融機構業(yè)務的同質化。最為典型的就是期貨公司，根據現(xiàn)有的《期貨交易管理條例》規(guī)定，期貨公司現(xiàn)有的業(yè)務只有經紀業(yè)務。因此期貨業(yè)出現(xiàn)了很奇怪的現(xiàn)象，絕大部分期貨公司不能盈利，而所謂的“居間人”賺取了期貨業(yè)的大部分利潤，原因是期貨公司吸引客戶的手段就是“手續(xù)費”。這種情況在證券業(yè)也是存在的，尤其是證券經紀業(yè)務。

對于金融業(yè)務資格的授予可以采取“注冊制”，即凡是法律沒有明確禁止的業(yè)務，金融機構向相關的監(jiān)管機構，申請注冊，相關的監(jiān)管機構在法定期限內若沒有反對就可以開展經營。即使金融危機后的美國，金融改革方案中仍然沒有改變相關領域的“注冊制”。“注冊制”有利于金融創(chuàng)新。

此外，新制定的法律還應當允許中央銀行等幾大金融監(jiān)管機構根據法律授權將其部分行政許可權授予其上海的派出機構，或允許法律直接授權給其派出的監(jiān)管機構。根據現(xiàn)有的金融立法，行政許可權只是授予金融監(jiān)管機構；根據行政法的一般原理，金融監(jiān)管機構不能再次授權給其派出機構，必須由法律授權給其派出的監(jiān)管機構。

可借鑒的經驗

許多國家或地區(qū)的發(fā)展經驗表明，國際金融中心的建設離不開健康的法治環(huán)境。上海國際金融中心的建設不同于紐約、倫敦、東京、新加坡以及我國香港地區(qū)，上述地區(qū)金融法治建設最初是屬于誘致性變遷，他們主要依靠市場的自身發(fā)展而建立。市場有了一定程度發(fā)展后，上述國家或地區(qū)就制定相關的法律以適應市場發(fā)展的需要，也就是通常所稱的“發(fā)展——規(guī)范——發(fā)展”路徑。

而上海金融中心的法治發(fā)展，在很大程度上屬于強制性變遷，即在國家既有的金融法律制度框架下謀求自身發(fā)展，這也符合我國改革的一般路徑。在這種框架下，國家立法必須為上海國際金融中心建設闖出一條新的路徑來，僅靠《條例》還不能適應國際金融中心的建設。大陸法系的德國、法國等一些國家在經濟發(fā)展過程中的立法實踐可以給予我們很多啟示。

以德國為例，在經濟發(fā)展過程中制定了《國境地帶振興法》（1971年）、《投資補助法》（1986年）、《經濟增長與穩(wěn)定促進法》（1967年制定、1994年修改）、《結構調整法》（1995年）等。這些法律既有針對特定地區(qū)的法律也有針對特定行業(yè)的法律，這些法律極大地促進了德國經濟的發(fā)展。

我們所說的全國人大或常委會為上海國際金融中心建設立法，并非由國家通過法律來確立上海國際金融中心的地位，任何國際金融中心都不是確立的，是需要通過國際競爭奠定的。國家要為上海國際金融中心的建設提供一個良好的法治環(huán)境。上述類型的立法，實際上是促進上海金融業(yè)發(fā)展的法律，其本質是既要放松監(jiān)管，又要加強監(jiān)管，二者并不矛盾。但是這種法律不能只停留在地方層面的《條例》上，必須上升為國家層面。■

編輯：董曉菊dxj502@163.com