歐盟反壟斷立法體系中效率抗辯的歷史沿革及對我國啟示

合并是有利有弊的。大多數企業合并因為能夠使企業更有效率地經營，而實際上給競爭和消費者帶來好處。以歐美為代表的西方發達國家開始認真考慮“合并能夠產生的效率”，這一點逐漸成為各國反壟斷審查中的重要考量因素。目的在于為了提高本國企業的國際競爭力，增強本國的經濟效益。中國的經濟發展及國情與歐盟非常相似，由此，本文以介紹歐盟的反壟斷立法體系中效率抗辯的發展沿革為重點，以期我國未來對《反壟斷法》進行解釋時能充分對效率抗辯進行借鑒。

一、歐盟立法中的效率抗辯的相關規定

《歐盟條約》第81條(3)下的效率抗辯。條約第81條(3)授權歐盟委員會對下列協議進行豁免。被豁免的協議包括“那些有助于提高產品生產和分銷、促進經濟、技術進步同時又允許消費者對所產生的效率有一個合理分享的協議，這些協議又不得(a)在當事方之間附加那些與實現上述目標無關的限制條件；(b)使這些當事方能夠在相關產品市場的很大一部分消除競爭?！钡?1條(3)中提到的標準可以看作是效率，再考慮到當事方承擔舉證責任，所以用“抗辯”一詞是比較適合的。歐盟委員會在其發布的《關于適用條約第81(3)于縱向協議和協同行為的條例》中對第81條(3)中的效率抗辯有了明確的說法。條例規定“這類效率增強效果大于任何縱向協議中的反競爭的效果的可能性取決于當事方主體市場實力的情況。”在當事方主體的市場份額不超過30％，一般認為買家的市場份額就成了確定縱向協議對市場競爭總體效果的決定性指標。一旦當事人的市場份額超過40％-50％，委員會認為構成市場支配地位的可能性就很大，該協議第81(3)獲得豁免的可能性就很小。

1989年歐盟理事會通過了歷史上的第一個合并控制條例，該條例于1990年9月實施。在其草稿中曾有過授權歐盟委員會批準哪些對經濟、技術進步有顯著貢獻并有利于消費者的合并。盡管申報的合并將導致創設或強化當事方的市場支配地位，如果源自技術和經濟方面的優勢大于其對競爭所造成的負面效應，歐盟委員會就可以將免于否決。許多成員國反對將這樣的規定寫入《合并條例》，因為他們擔心這樣的豁免規定被用來支持“歐盟冠軍隊”政策，而使得競爭政策成為了產業政策附庸。各方爭論的最后結果是競爭政策必須與產業政策相分離，《合并條例》最后文本中刪去，其情形正如Leon Brittan爵士所言“條例第2(1)的文字沒給產業政策留下一點可鉆的空子。”

隨后，歐盟在2004年通過的新的合并控制條例一《關于控制企業之間集中的第139/2004號條例》(以下均稱為新《合并條例》)，除了在序言中承認評估考慮效率之外，并沒有就如何評估效率做出規定。這一任務是由合并評估準則完成的。在評估準則中，如同買方力量、進入可能性發揮的作用的一樣，效率被定性為競爭損害效果抵消性的因素。

同年，歐盟委員會也通過了與之配套的合并評估準則。其中第七部分，共13款，詳細規定了合并評估中效率處理的問題。評估準則一方面認可合并所產生的效率抵消競爭損害效果的可能性，另一方面認可合并必須具備的條件、效率的證明責任，以及效率與競爭損害效果的權衡。根據該準則，合并評估中認可的效率，必須是“對消費者有利的、合并所特有的、能夠證實的。”這三項條件缺一不可。消費者必須從合并所實現的效率中獲益，反映了合并控制法乃至整個競爭法所追求的價值取向和根本目標。消費者利益是通過低物價、高質量、多選擇體現的，這三項正是競爭法所追求的。因而，如果合并帶來了這些利益，則認為對消費者帶來了利益。另一方面，企業合并是企業或生產商之間的交易，企業利益首當其沖，因而，在消費者利益和生產商利益之間，存在一個取舍平衡的問題。歐盟合并評估準則對“有利于消費者”的標準是“消費者不因為合并而變差?！边@實際上是帕累托標準。在對消費者利益的考慮上，不要求合并完全為了消費者利益，但至少不應損害消費者的利益；如果相關企業在合并評估中提出效率，可以通過對競爭限制性小的合并以外的其他方法獲得，例如，可以通過企業的內部擴張獲得，則這一效率不是合并所特有的，不予接受。效率必須是合并的直接結果；只有在歐盟委員會看來，合并方主張的效率有可能實現，且幅度足以抵消合并所帶來的競爭損害時，委員會才可以接受這樣的效率主張。效率訴求越具體、越具有說服力，委員會就越能更好地評估效率訴求。

歐盟合并控制制度中納入效率因素，是競爭法(包括反壟斷法和反不正當競爭法)逐步納入經濟學分析方法和理論的結果，也是經濟全球化發展的必然。從合并控制制度的發展歷程看，其政策離政治或其他社會目標的距離越來越遠，離經濟目標越來越近。效率則是最明顯的風向標。1956年的歐洲共同體條約僅僅規定了聯合限制競爭行為或協議以及濫用市場支配地位，1989年合并控制條例建立了歐洲合并控制制度，它已經比歐共體反托拉斯制度晚了30多年。而在合并控制條例建立之初，關注的主要是市場集中度，較少地或根本沒有關注合并所產生的效率問題。隨著全球性合并的發展，全球范圍內的競爭越來越激烈，增加企業的競爭力特別是國際競爭力成為各國追求的目標，而提高和促進效率就成為非常自然的事情。這必然導致在合并效果的評估中，友善的對待效率，在效率可以抵消競爭損害效果時，允許產生損害效果的合并。

二、歐盟反壟斷實踐中效率抗辯的演進

(一)MSG/Media Service GmbH(1994)

在這起合并案中，當事方主張MSG的服務將極大地促進數字化電視的快速發展。歐盟委員會承認一套數字化的基礎設施和MSG的商業目的將對技術和經濟進步有重要的意義，但委員會指出談到技術和經濟進步得有個先決條件，那就是對競爭沒有妨礙。委員會認為：“引用《合并條例》第2(1)條[促進技術與經濟進步]里的標準得有個先決條件，那就是對競爭沒有妨礙。前文的分析表明，申報的合并的預期效果是合并將導致技術和管理服務市場的封鎖和市場支配地位的創設，這勢必將對未來有限電視市場的有效競爭構成顯著的障礙。”

歐盟委員會還引述被調查企業的意見，進一步對MSG能否真正對技術和經濟進步有所貢獻提出了懷疑。在本案中，合并可能導致市場的封鎖和創設新的支配地位，而且還將對未來的有線電視市場上的競爭構成妨礙。所以歐盟委員會認為：“在現有的條件下，MSG為有線電視建立的基礎設施系統是否將以積極的方式促進技術和經濟進步?我們對此是極為懷疑的。依據上文分析的合并的效果，有線電視的潛在市場進入者是否會像一個具有嚴格中性股東結構的服務商那樣進入數字有線電視市場是令人懷疑的。”

(二)Aerospatiale-Alenia/de Hav-illand(1992)

這個案例的特殊性在于歐盟委員會在競爭分析中應用了動態分析的辦法，而且因涉及的產品是支線飛機；另一個特殊性在于Peter D.Camesasca應用了一個更為經濟學分析的方法探討能為歐盟的《合并條例》所允許的效率。

歐盟委員會將支線飛機按照座位數量劃分成三個市場，這三個市場分別是20—39座、40—59座和60座以上的市場?！皻W盟委員會采用的是能給當事人以最高市場份額的市場界定方法。”歐盟委員會采用的市場劃分方法是一種統計分析方法，這種方法是建立在“顧客和競爭者的主流意見之上的?！边@種方法忽視了支線飛機功能上的互換性，缺乏對供給方面替代性的考慮，而且引用競爭者的觀點作為評判標準。這種最狹義的市場界定必然導致超乎異常高的市場份額和構成市場壟斷的結論。針對當事方提出的成本節約問題，歐盟委員會評論道：“當事方提到收購de Hav-illand的一個目的是降低成本，合并后的成本節約只有每年500萬歐元左右。依照當事人經濟顧問的估計，合并后的成本節約主要來自于零部件采購、營銷和產品支持方面的業務整合。即便不考慮這些成本估算應不應納入《合并條例》第2條的衡量范圍，就這些成本節約的比例來說，只占到ATR/de Havilland總營業額的0.5％?！?/p>

歐盟委員會引用競爭者的觀點指出由于效率上的提高，合并當事方可以降低產品價格以排擠競爭者，從而最終確認市場壟斷地位的存在。隨著時間的推移，合并所導致的支配地位慢慢會演變成壟斷地位，從對消費者權益保護這一角度來說，合并將變得更為糟糕。鑒于合并后可能具有提高市場份額(76％)和幾乎可以忽略不計的成本節約，歐盟委員會并不認為“擬議中的合并能促進《合并條例》第2條(1)下的經濟和技術進步，即便合并有這方面的作用，它也不是和消費者的利益相一致的。”

以上提到的兩個案例中，合并方當事方所主張的效率不被看做是抵消因子而是被視為效率冒犯，并激起歐盟委員會的不滿。歐盟委員會認為，更多的技術和經濟優勢將使得合并方比他們的對手強出很多，這不利于競爭；消費者也沒有機會分享所謂的技術和經濟進行帶來的好處，他們也就不得不支付了一個更高的壟斷價格。這樣實際的結果是當事方的效率主張反而削弱了他們的地位?！霸诂F階段，歐盟不僅沒有把效率當成一項抗辯，反而將其視為市場支配地位的一項證據。”可以看出，此時的《合并條例》(1989年)在效率抗辯問題上還是要求過于嚴格。

三、對我國反壟斷法相關規定的借鑒

企業的合并在多數情況下有利于經濟效率的提高，我國當前的反壟斷法應對能提高經濟效率的合并持寬容的態度。因此，在企業合并的反壟斷控制，應當遵循“效率優先，兼顧公平”。國外經驗表明：企業合并反壟斷審查中賦予效率應有的地位，成為現代經濟條件下各國競爭當局的共同選擇。總體上說，效率納入企業反壟斷審查的政策環境越來越寬松。隨著我國加入世貿組織后，國內企業將面臨更加激烈的國際競爭，只有提高企業的市場效率，提升市場競爭力才是惟一的出路。反壟斷法不應對企業通過經營獲得的優勢地位加以排斥和限制。在這一背景下，在合并控制制度中樹立效率的一席之地，是非常有必要的。這也符合歐美國家合并控制制度的發展規律。對我國有以下的啟示：一是制定中國的企業合并評估準則，明確對合并效率的態度。二是確立以經濟學分析方法為主的實體分析方法。