略議英國《破產法》中的“不當經營”條款

摘要: 本文結合具體案例，分析了英國《破產法》第214長和《公司董事喪失資格法案》第10條對公司拯救文化的促進作用。

關鍵詞: 英國《破產法》第214條《公司董事喪失資格法案》第10條公司拯救文化促進作用

在金融危機背景下，大集團高管的高薪為人們所詬病。筆者對英國《破產法》第214條和《公司董事喪失資格法案》第10條進行介紹，并分析它們對公司拯救文化的促進作用。

1.如何判斷公司破產

在拯救文化比較發達的國家，破產并不意味著清算，那么如何判斷公司已破產?在英國司法實踐中，一般有兩種判斷方式:一是現金流(cash flow test)測試法，二是資產負債表(balance sheet test)測試法。根據方法一，在某一時間點，如果公司不能清付到期債務，則被判定為破產。這種方式的缺點在于，公司的預期收益不能被考慮在內，如一個公司在某一時間可能資不抵債，被判定為破產，可是該公司在其后的短期內就能獲得使其盈利的回報。目前，實踐界通用的是第二種測試方法。如果法院認定公司的資產(現在的和合理預期的)不抵公司的債務(現在的和將來的)，那么將被判定為破產。

公司一旦被判定為破產，就可以依據英國《破產法》進入相應的公司拯救程序。《破產法》第214條對破產公司的董事提出了行為指引。

2.決策和公司拯救的關系

公司董事的決策水平將對整個公司拯救的成功有重大影響。謹慎、勤勉、誠實并具有較高經營水平的公司董事更有可能在拯救程序中帶領公司走出困境，使更多與公司利益相關的群體獲益，同時也有可能促進社會財富的增加。當然，每個公司走入困境的原因不同，立法不可能以高標準的姿態要求每個公司經營者，理想的立法結果只能是法律為這些困境中的公司董事劃出一個不能涉足的雷區，并且通過法律為董事們提供一個最低行為準則。如果公司破產后，董事不能滿足立法最低的要求，那么這些公司董事將招致個人責任，為公司的損失付出代價。公司董事的個人責任似乎突破了公司有限責任原理，但是這種突破對于規范經濟秩序、增加破產公司資產卻有積極作用，同時也為其他的公司負責人敲響了警鐘。如果公司董事提高對公司的負責程度，那么在公司拯救中，計劃成功的可能性將勢必增加。

3.構成不當經營的要點

一般來說，依據《破產法》第214條，當公司董事沒有適時使破產公司進入監管、接管或者清算程序，而是繼續以損害債權人和股東的利益為前提進行交易的話，該董事就會極有可能因為決策不當而招來個人責任。根據英國相關學者的論述，構成在公司董事在公司拯救中的決策不當一般由以下條件組成:

(1)公司資不抵債。

(2)在公司終結之前的一段時間內，該人已經知道或應該判斷出，沒有對于公司能夠避免進入破產清算程序的可能性預期。

(3)該人是公司董事。

(4)公司董事沒有按照法律要求采取任何措施來防止債權人的損失。

關于英國《破產法》第214條，應作以下理解:不當經營，并不是指公司高管的不當決策使公司進入資不抵債狀態，而是指公司在進入困境后，董事們并沒有采取有效措施來最小化債權人的損失。在上述羅列的四類構成不當經營的條件中，首先，對于如何判斷公司資不抵債，在英國相關法律中，一般通過了解公司的資產負債表所反映出的公司財務狀況來決定;其次，在公司終結前的一段時間，它限定了不當經營發生的時間階段;最后，如何判斷公司董事已經盡了最大努力來最小化債權人損失。根據英國《破產法》第214條第四款規定:“公司董事應該知道或了解有關公司的狀況，達到或采取其他合理性的措施。公司董事應該具有一個合理、勤勉的人成為公司股東時可以被合理期待所具有的一般嘗試、技能和經驗;同時具有根據該公司董事本人的背景所可以對其產生的合理的知識、技能、經驗的預期。”英國法律學者一般認為，相對之前的英國其他類似法律，《破產法》第214條采取的是一個相對客觀的測試標準。法庭將根據該條法律，面對一個涉嫌不當經營的公司董事，通過測評另一合理勤勉的公司董事所應具備的水平，同時測評該問題董事本人的背景為其帶來的合理判斷水平，二者相結合，從而判斷在公司負債表出現資不抵債情況之后公司董事有沒有不當經營的嫌疑。例如，對公司的財務董事，對公司的財務管理上的要求應該比公司的金融董事更高。這樣更利于區分公司不同董事之間的責任。同樣，對于法庭這樣的條款也更具操作性，對大公司乃至跨國集團的公司董事的 “一般性的知識、技能、經驗”要求自然比小公司高得多。在第214條之外，英國《破產法》還為公司董事們設置了一些強制性的要求，如妥善保管公司賬目，保持賬目的明晰等。

4.《破產法》第214條在實踐中的適用

經過第214條的規制，英國的公司董事如果想避免個人責任，就必須關注公司財務數據，并依據該事實作出合理判斷，當公司資不抵債并且沒有合理預期公司一定能避免清算時，就要謹慎作出使公司增加債務的決定。那么如果公司董事確實對公司避免清算抱有“合理預期”而繼續在資不抵債的情況下進行交易，結果卻不如人意，公司高管能否以他做出決策時所抱有的良好目的而免責呢?這就成為一個必須回答的問題。然而，英國《破產法》并未給出答案，法院卻通過一個案件的判決表明了些許態度。在Re Produce Marketing Consortium Ltd案件中，大衛先生是一個陷入資不抵債困境的公司的董事，并且堅信公司將通過一次交易擺脫困境。證據也證明大衛先生確是出于良好目的，想為廣大債權人爭取利益而繼續交易，但是卻又使債權人增加了新的債務。審理該案的法官Knox. J對于公司董事在這種情況下的不當經營能否免責采取了否定態度。在實踐中還存在這樣的情況:公司董事將公司進入困境的情況告知了債權人，而所有債權人同意并支持公司董事繼續交易的主張，這種情況下，公司董事將不會有不當經營的責任。但是如果即便是小債權人(例如討薪的員工)不同意該繼續交易的計劃，并訴諸法律解決問題，根據《破產法》第214條的規定，公司董事依然有招致不當經營懲罰的可能。因為大債權人(如銀行)一般會以更高的回報作為條件支持公司董事繼續經營，而此時小債權人利益就成為第214條的重點保護對象。

5.為避免不當經營所采取的步驟

在了解公司狀況后，按照第214條的要求，公司高管應該采取盡可能的措施來減少債權人損失，同時也可以避免承擔個人責任。對于如何判斷何謂采取每一步措施，英國的成文法沒有相應的規定，案例法也沒有類似的報道。英國相關學者認為，相關立法應當增加指引性的規定。由于不當經營條款的目的是為了在公司資不抵債后，避免公司繼續產生債務，在發生這種狀況之后立刻停止經營當然是最有效的辦法，但是在一些情況下，簡單地停止交易并不利于實現公司利益的最大化，這時如果簡單停止了交易，同樣能導致不當交易的嫌疑。英國著名《破產法》學者R.GOODE為董事提供了一些行為參考，這些建議包括:保證公司賬目及時更新、在可能的情況下聽取專家關于補救措施的建議、組織公司商務評論、申請法庭的監管令或邀請對公司有浮動抵押權的銀行聘請監管人參與公司管理、經常性召開董事會對公司補救措施進行討論。這些建議對于公司董事很有實際意義。如果問題中的公司董事對與這些措施能夠認真考慮并按情況執行，則可以成為今后避免個人責任的重要理由。同時，專家還建議董事在召開董事會時做好記錄，以作為今后呈堂證據，因為證明已經采取了所有措施的舉證責任由相關公司董事承擔。

6.能夠依據第214提起不當經營訴訟的群體

英國《破產法》學家對第214條的批判還在于能夠依據第214條提起訴訟的群體十分有限。第214條規定，只有清算者才能請求法庭發出賠償令，而實踐中一般出現清算者由于沒有足夠的資金支持而不能提起該項法律行動。資不抵債后的公司極少有可能有足夠的資金支持采取法律行動，而清算者只能與債權人協商，希望債權人給予相應的資金支持。而公司大債權人——銀行——一般很少支持這項法律行動，因為他們可以通過其他法律途徑實現債權清償(如實現抵押權)，而小債權人則心有余而力不足。

在實踐中，經營不善的公司的財務報表都沒有得到妥善保管，而相關財務文件的缺失為法律訴訟的提起帶來了更大的困難。愛爾蘭《公司法案》第204條對此進行了規范，如果公司的賬目不能妥善保管，該公司的高官則對公司債務負有各人責任。

如果公司董事被判定有個人責任，法庭就會作出針對性的賠償法令，賠償法令的本質并不在于懲罰董事本人，而在于賠償公司的損失。所以，賠償法令的數額是根據不當經營給公司帶來的財產損失來判定的。至于賠償數額的分配問題，相關學者也持有不同的觀點。第一種觀點是，相關公司董事做出的賠償不能直接歸于任何一般債權人，而必須歸于公司財產中。但是在Re Produce Marketing Consortium Ltd案件中，法官認為公司的浮動抵押權人有針對公司董事的賠償進行優先受償的權利。而R.GOODE則認為賠償應首先用于清償無擔保債權人，這是因為無擔保債權人一般處于弱勢地位。筆者認為，類似于銀行的大債權人一般都可以依據抵押權獲得優先清償;而無擔保債權人一般是員工等弱勢群體，法律應本著關懷的精神，使無擔保債權人可就賠償部分有限受償。

第214條的進步還在于幕后董事也難逃不當經營責任，同時，如果被依據第214條認定為不當經營的董事，便難逃《公司董事喪失資格法案》(1986)帶來的其他懲罰。依據該法案第10條第一、第二款規定:“一，如果法院依據《破產法》第214條作出裁決，認定董事應該對公司賠償，那么，即使無人申請，法院認為有必要時，也可同時對該董事做出失職法令;二，該喪失資格法令的最長時效為15年。”這意味著，該董事不但要賠償公司損失，而且在一段較長時間內無法參與其他公司的管理。在Re Purpoint Ltd案件中，公司董事被告知公司已近資不抵債并且如果繼續交易將招致個人責任。然而，公司董事決定繼續交易，最終在公司清算終結時，債務達到63000英鎊。審理該案的法官就在作出賠償裁決的同時作出了失職裁決，該董事在兩年內不得參與公司管理。相關學者認為在作出失職裁決和賠償裁決的同時，法院還應當在相關報告中通過不同形式公開失職董事的相關信息，對其他的公司董事起到以儆效尤的作用。據統計，在公司董事失職法案出臺十年后，依然有58%的英國公司董事對該法案知之甚少。所以，如何有效增加這些法令的公開度，是一個急需解決的問題。

7.結語

不當經營條款和董事取消資格條款對于提高公司陷入困境后公司董事的行為標準產生了積極影響。在公司拯救程序比較發達的英國，法律要求公司破產，就必須引起公司董事的高度重視，繼而采取謹慎措施，包括積極進入拯救程序，至少減少公司債務繼續增加的可能。雖然英國《破產法》案第214條仍然有一些改良空間，但是對不斷修訂《破產法》的我國，它對公司拯救文化的積極作用依然有很大的借鑒意義。

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