從法應(yīng)然與實(shí)然的二元對立透視“無訟”

摘 要： “無訟”是中國傳統(tǒng)法律文化的核心價(jià)值取向之一，自然條件、社會結(jié)構(gòu)和思維方式不同，使東西方法律文化呈現(xiàn)出截然不同的發(fā)展模式。然而從西方法治理論中法之應(yīng)然與實(shí)然的二元對立視角透視“無訟”，可以發(fā)現(xiàn)：不同的法律文化有著極為相似的法制機(jī)理和社會理想。當(dāng)代中國應(yīng)以理性的態(tài)度尋求法治的現(xiàn)代化與民族化的結(jié)合點(diǎn)。

關(guān)鍵詞： 法律 應(yīng)然 實(shí)然 二元對立 “無訟”

一、法應(yīng)然與實(shí)然的二元對立的概述

西方法治理論中的應(yīng)然之法即自然法，是天然寄于物質(zhì)條件和社會結(jié)構(gòu)之中的規(guī)則；實(shí)然之法則為現(xiàn)實(shí)存在的法律，即統(tǒng)治階級以應(yīng)然之法為基礎(chǔ)結(jié)合自身利益需要而確認(rèn)或創(chuàng)制的規(guī)則。具體來說，人都有一些事情可能已讓它發(fā)生在別人身上而反過來絕對不愿意發(fā)生在自己的身上，基于這樣對人自身缺陷的共同認(rèn)知認(rèn)識到必然存在著一些規(guī)則來保護(hù)每個(gè)人的自然權(quán)利，維護(hù)自己的生存狀態(tài)，這就是自然法。但是這種應(yīng)然的存在要靠理性的挖掘，用狄摩西尼的話講：“每一種法律都是一種發(fā)現(xiàn)。”法律因正義而被人信服，而正義的法律必須是對自然法的發(fā)現(xiàn)。

二、從法治的二元對立性透視“無訟”

“無訟”，即“沒有或者說不需要訴訟，引申為一個(gè)社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用”。①以秩序和穩(wěn)定為核心的“無訟”理念不僅滿足了人們普遍追求秩序穩(wěn)定的心理欲望，而且為社會財(cái)富的產(chǎn)生和積累創(chuàng)造了必不可少的條件。但“無訟”畢竟只是一種理想境地，它建立在對人的“完人”要求之上，人的社會矛盾和沖突不可避免，“無訟”卻創(chuàng)造了和諧、安寧、繁榮的“奇跡”，其中必然存在著不可跨越的矛盾鴻溝。筆者認(rèn)為可以結(jié)合西方法治理論中法實(shí)然與應(yīng)然的二元對立分析“無訟”。

（一）情理VS理性。

理性是應(yīng)然之法的固然屬性，更是實(shí)然之法的必備要素，總結(jié)原則，尋求規(guī)律，于法制的角角落落張揚(yáng)著有棱有角的正義追求。當(dāng)然這樣的理性追求也有一定的局限性，制度至上、條文至上的原則使法律無法擺脫僵化、冰冷甚至殘酷的面孔，極有可能于個(gè)案中無法實(shí)現(xiàn)正義。但在中國古代，情理是衡量標(biāo)準(zhǔn)，“他們寧愿為了適應(yīng)情理，把法律弄成千差萬別，支離破碎的形態(tài)去適應(yīng)具體案件，而不愿把千差萬別的案件統(tǒng)一于嚴(yán)格穩(wěn)定的法律”。②日本學(xué)者滋賀秀三將中國人追求的情理精準(zhǔn)的闡釋為“常識性的正義衡平感覺”。③感覺是不具有實(shí)定性的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏制度性框架的約束，從而為人治留下了廣闊的空間，增加了權(quán)力濫用和腐敗的可能性，使得中國古代司法根本無法從行政中獨(dú)立出來。

（二）義務(wù)本位VS權(quán)利本位。

西方法治理論中應(yīng)然的法是一種自然存在，以保護(hù)自然權(quán)利為根本使命，通過理性鏈接的實(shí)然之法必然也是以“權(quán)利”為本位而存在的。所以，人的權(quán)利是“屬我性”的天然存在的。有應(yīng)然之法的衡量、理性的制約、權(quán)利本位的保護(hù)性定位，西方法治必然延伸出嚴(yán)謹(jǐn)嚴(yán)格的程序性要求。中國古代的法沒有了另一層力量的制約，更注重實(shí)然意義層面，濃重的工具性色彩使其以義務(wù)性本位存在，“權(quán)利”這一西化的概念在國人的腦海中根本不曾存在，無法產(chǎn)生對法律的認(rèn)知和渴望，國人之于法律多的是惶恐，少的是敬畏。

（三）“無訟”和西方法治在對秩序追求上的殊途同歸。

秩序是人類一切活動的必要前提，對秩序和穩(wěn)定的追求永遠(yuǎn)是各種社會制度的內(nèi)在生命，“每個(gè)社會的法律在實(shí)質(zhì)上都面臨同樣的問題，但各種不同的法律制度以及不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的”。④從理想狀態(tài)上來說，“無訟”和近代西方法治都希望社會成員能從內(nèi)心自覺遵守社會規(guī)則，使社會的秩序和穩(wěn)定更加有效持久。具有歷史合理性的秩序都體現(xiàn)了時(shí)代公正，但“無訟”過于強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定和秩序，用一種不可能實(shí)現(xiàn)的理想來規(guī)約和引導(dǎo)，必然會使這種社會理想變態(tài)發(fā)展。

（四）從社會理想角度，“無訟”與西方法治價(jià)值相似。

“無訟”核心的和諧與西方法治核心的正義自有差別，但同為應(yīng)然層面的社會理想?yún)s同樣給人以幸福，相信人們對幸福的感覺應(yīng)是相似和相通的。所以，中國傳統(tǒng)法律文化關(guān)于理想社會的設(shè)計(jì)和追求并沒有違背人類文明價(jià)值的基本傾向，與現(xiàn)代法制社會的終極目標(biāo)也有一定的契合，只是他們設(shè)計(jì)的立足點(diǎn)——對人的認(rèn)識——不同。“中國沒有西方那樣的法的社會理想，但同樣有基于理想社會而對法的另一種思考”。⑤

三、現(xiàn)代中國之于“無訟”的應(yīng)有態(tài)度

“無訟”的價(jià)值取向顯然已經(jīng)不合時(shí)代的要求，但是以西方文明為價(jià)值支撐的現(xiàn)代法治在中國還缺乏足夠的文化支撐。“作為一個(gè)歷史的連續(xù)過程來說，古老的法律文明并未因其是歷史上的東西而發(fā)生斷裂，它在或大或小的程度上以某種新的形勢延續(xù)和傳承，進(jìn)而在一個(gè)新的法律系統(tǒng)中發(fā)揮新的作用”。⑥制度的構(gòu)建如果脫離了文化的依托，就無法與現(xiàn)實(shí)結(jié)合。我們必須以理性的態(tài)度尋求法治的現(xiàn)代化與民族化的結(jié)合點(diǎn)——立足于中國社會主義法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)之上，將傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代西方的法治精神相契合，在充分認(rèn)識西方法治的局限性的基礎(chǔ)上把法治的原則與精神融為民眾內(nèi)心的信念，建立有機(jī)多元的法治制度。

注釋：

①張中秋.比較視野中的法律文化.法律出版社，2003：227.

②陳秀平.殊途同歸：“無訟”與現(xiàn)代法治精神之間.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005.9.

③［日］滋賀秀三.中國法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材.比較法研究，1988，第三輯.

④［德］K·茨威格特，H·克茨.比較法總論.貴州人民出版社，1992：6.

⑤張中秋.比較視野中的法律文化.法律出版社，2003：10.

⑥張文顯.法理學(xué).高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，1999：226.