從法應然與實然的二元對立透視“無訟”

摘 要： “無訟”是中國傳統法律文化的核心價值取向之一，自然條件、社會結構和思維方式不同，使東西方法律文化呈現出截然不同的發展模式。然而從西方法治理論中法之應然與實然的二元對立視角透視“無訟”，可以發現：不同的法律文化有著極為相似的法制機理和社會理想。當代中國應以理性的態度尋求法治的現代化與民族化的結合點。

關鍵詞： 法律 應然 實然 二元對立 “無訟”

一、法應然與實然的二元對立的概述

西方法治理論中的應然之法即自然法，是天然寄于物質條件和社會結構之中的規則；實然之法則為現實存在的法律，即統治階級以應然之法為基礎結合自身利益需要而確認或創制的規則。具體來說，人都有一些事情可能已讓它發生在別人身上而反過來絕對不愿意發生在自己的身上，基于這樣對人自身缺陷的共同認知認識到必然存在著一些規則來保護每個人的自然權利，維護自己的生存狀態，這就是自然法。但是這種應然的存在要靠理性的挖掘，用狄摩西尼的話講：“每一種法律都是一種發現。”法律因正義而被人信服，而正義的法律必須是對自然法的發現。

二、從法治的二元對立性透視“無訟”

“無訟”，即“沒有或者說不需要訴訟，引申為一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用”。①以秩序和穩定為核心的“無訟”理念不僅滿足了人們普遍追求秩序穩定的心理欲望，而且為社會財富的產生和積累創造了必不可少的條件。但“無訟”畢竟只是一種理想境地，它建立在對人的“完人”要求之上，人的社會矛盾和沖突不可避免，“無訟”卻創造了和諧、安寧、繁榮的“奇跡”，其中必然存在著不可跨越的矛盾鴻溝。筆者認為可以結合西方法治理論中法實然與應然的二元對立分析“無訟”。

（一）情理VS理性。

理性是應然之法的固然屬性，更是實然之法的必備要素，總結原則，尋求規律，于法制的角角落落張揚著有棱有角的正義追求。當然這樣的理性追求也有一定的局限性，制度至上、條文至上的原則使法律無法擺脫僵化、冰冷甚至殘酷的面孔，極有可能于個案中無法實現正義。但在中國古代，情理是衡量標準，“他們寧愿為了適應情理，把法律弄成千差萬別，支離破碎的形態去適應具體案件，而不愿把千差萬別的案件統一于嚴格穩定的法律”。②日本學者滋賀秀三將中國人追求的情理精準的闡釋為“常識性的正義衡平感覺”。③感覺是不具有實定性的標準，缺乏制度性框架的約束，從而為人治留下了廣闊的空間，增加了權力濫用和腐敗的可能性，使得中國古代司法根本無法從行政中獨立出來。

（二）義務本位VS權利本位。

西方法治理論中應然的法是一種自然存在，以保護自然權利為根本使命，通過理性鏈接的實然之法必然也是以“權利”為本位而存在的。所以，人的權利是“屬我性”的天然存在的。有應然之法的衡量、理性的制約、權利本位的保護性定位，西方法治必然延伸出嚴謹嚴格的程序性要求。中國古代的法沒有了另一層力量的制約，更注重實然意義層面，濃重的工具性色彩使其以義務性本位存在，“權利”這一西化的概念在國人的腦海中根本不曾存在，無法產生對法律的認知和渴望，國人之于法律多的是惶恐，少的是敬畏。

（三）“無訟”和西方法治在對秩序追求上的殊途同歸。

秩序是人類一切活動的必要前提，對秩序和穩定的追求永遠是各種社會制度的內在生命，“每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，但各種不同的法律制度以及不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結果是相同的”。④從理想狀態上來說，“無訟”和近代西方法治都希望社會成員能從內心自覺遵守社會規則，使社會的秩序和穩定更加有效持久。具有歷史合理性的秩序都體現了時代公正，但“無訟”過于強調穩定和秩序，用一種不可能實現的理想來規約和引導，必然會使這種社會理想變態發展。

（四）從社會理想角度，“無訟”與西方法治價值相似。

“無訟”核心的和諧與西方法治核心的正義自有差別，但同為應然層面的社會理想卻同樣給人以幸福，相信人們對幸福的感覺應是相似和相通的。所以，中國傳統法律文化關于理想社會的設計和追求并沒有違背人類文明價值的基本傾向，與現代法制社會的終極目標也有一定的契合，只是他們設計的立足點——對人的認識——不同。“中國沒有西方那樣的法的社會理想，但同樣有基于理想社會而對法的另一種思考”。⑤

三、現代中國之于“無訟”的應有態度

“無訟”的價值取向顯然已經不合時代的要求，但是以西方文明為價值支撐的現代法治在中國還缺乏足夠的文化支撐。“作為一個歷史的連續過程來說，古老的法律文明并未因其是歷史上的東西而發生斷裂，它在或大或小的程度上以某種新的形勢延續和傳承，進而在一個新的法律系統中發揮新的作用”。⑥制度的構建如果脫離了文化的依托，就無法與現實結合。我們必須以理性的態度尋求法治的現代化與民族化的結合點——立足于中國社會主義法治建設的現實之上，將傳統法律文化與現代西方的法治精神相契合，在充分認識西方法治的局限性的基礎上把法治的原則與精神融為民眾內心的信念，建立有機多元的法治制度。

注釋：

①張中秋.比較視野中的法律文化.法律出版社，2003：227.

②陳秀平.殊途同歸：“無訟”與現代法治精神之間.甘肅政法學院學報，2005.9.

③［日］滋賀秀三.中國法文化的考察——以訴訟的形態為素材.比較法研究，1988，第三輯.

④［德］K·茨威格特，H·克茨.比較法總論.貴州人民出版社，1992：6.

⑤張中秋.比較視野中的法律文化.法律出版社，2003：10.

⑥張文顯.法理學.高等教育出版社，北京大學出版社，1999：226.