油品銷售企業(yè)當(dāng)前用工法律風(fēng)險及對策分析

摘要：本文根據(jù)當(dāng)前油品銷售企業(yè)用工現(xiàn)狀，通過對新的法律環(huán)境下的用工風(fēng)險分析。嘗試從持續(xù)發(fā)展的角度出發(fā)，提出應(yīng)對法律風(fēng)險的對策。

關(guān)鍵詞：勞動合同法 法律風(fēng)險 對策

0 引言

從2008年1月1日起，《中華人民共和國勞動合同法》開始實施。這次立法可以說是我國勞動立法上的一次革命，以傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益為原則，對用人單位的義務(wù)作出了更多的強(qiáng)制性規(guī)定，因此新法一開始實施，社會各界就給予了很大關(guān)注。《勞動合同法》實施后，油品銷售企業(yè)作為窗口服務(wù)行業(yè)，由于用工數(shù)量密集、人員流動頻率高，所受的沖擊很大。單一、粗放式的用工管理模式不僅不符合法律規(guī)范要求，而且用工單位還承擔(dān)著很大的用工風(fēng)險，企業(yè)本身也無法實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。因此，在油品銷售企業(yè)貫徹落實《勞動合同法》，對于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系、推動油品銷售企業(yè)健康發(fā)展至關(guān)重要。

1 油品銷售企業(yè)用工現(xiàn)狀分析

油品銷售企業(yè)的從業(yè)人員普遍流動性大，員工的服務(wù)周期短，員工合同簽訂率低。該現(xiàn)象的產(chǎn)生一方面是由于該行業(yè)勞動環(huán)境、工作條件差、員工工資福利低造成，另一方面是由于油品銷售企業(yè)在用工管理上較為粗放，管理方法滯后。在這種勞動環(huán)境下，勞動者工作處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，多數(shù)勞動者的實際工作期限在一年以下，用人單位存在大量的臨時用工(即不簽訂勞動合同、不繳納社會保險、不用即可隨時辭退)。

以某石化公司為例。該公司擁有加油站營業(yè)網(wǎng)點81座，實際使用員工759人。在759名員工中，正式工210人，通過勞務(wù)代理機(jī)構(gòu)使用的勞務(wù)工283人，不簦勞動合同、不繳納社會保險的臨時用工就有259人，約占用工總量的三分之一。這既有深刻的社會根源，也與該單位的用工管理有關(guān)。由于我國勞動者群體數(shù)量大，用工單位天然的在用工選擇上處于強(qiáng)勢的買方地位，加上有些地方政府為發(fā)展經(jīng)濟(jì)，部分的以犧牲勞動者利益為代價，在勞動者利益的保護(hù)上不作為，在社會上造成了各用工單位大量使用臨時工的風(fēng)氣；而作為企業(yè)，追求利益最大化是其本質(zhì)特征，使用臨時工，不簽訂勞動合同、不用繳納社會保險、任意延長工作時間、隨意辭退勞動者能夠最大限度的降低用工成本，符合用工單位的利益。

2 油品銷售企業(yè)用工法律風(fēng)險分析

2008年以后，包括《勞動合同法》在內(nèi)的一批新勞動法律法規(guī)正式實施。包括：

在同一時期。國家同時實施關(guān)系到勞動者利益的三部法律和三部法規(guī)，這在我國立法史上是史無前例的。另外新實施的六部法律法規(guī)從構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系、促進(jìn)勞動者就業(yè)、保障勞動者休息休假權(quán)利、加強(qiáng)社會保障、維護(hù)勞動者合法權(quán)益等方面，全方位地保障勞動者權(quán)益。這充分預(yù)示著中國勞動關(guān)系管理和人力資源管理法制化時代的來臨，企業(yè)面臨的勞動法律環(huán)境發(fā)生了變化，勞動法律法規(guī)更具剛性、嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)范，用人單位的違法成本加大，企業(yè)要健康持續(xù)發(fā)展必須以依法、守法為根本。

2.1勞動合同簽訂方面新的《勞動合同法》強(qiáng)化了用工單位與員工簽訂勞動合同的義務(wù)，用工單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付雙倍工資，超過一年仍不簽訂勞動合同的，視同雙方簽訂了無固定期限勞動合同。同時，為引導(dǎo)和數(shù)勵企業(yè)與勞動者建立長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系，《勞動合同法》規(guī)定了(在一定條件下)終止勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補償金，以及第十四條規(guī)定的在連續(xù)工作滿十年、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后第三次續(xù)訂勞動合同的情況下，只要勞動者要求，企業(yè)須與之訂立無固定期限勞動合同。用人單位如果違反規(guī)定不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍工資。

2.2社會保險繳納用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，最根本的目的就是逃避應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，而作為單位應(yīng)為員工繳納的社會保險(約占員工薪酬的20-30％)，成為用工單位最經(jīng)常的逃避項目。

《勞動合同法》第十七條和第五十一條規(guī)定，勞動者和用人單位在訂立勞動合同和集體合同時，都應(yīng)當(dāng)包含社會保險的內(nèi)容，第三十八條私第四十六條規(guī)定，未依法為勞動者繳納社會保險費而引起的勞動者解除勞動合同，用人單位要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。從上述的具體規(guī)定說明新的《勞動合同法》對社會保險更加重視，從經(jīng)濟(jì)賠償?shù)慕嵌葋砜矗?勞動合同法》第三十八條中“未依法為勞動者繳納社會保險費”的法律解釋相當(dāng)寬泛，具體可分為三種情況，一是未按照社會保險的五太險種為勞動者參加社會保險；二是未按實際工作時間為勞動者參加社會保險；三是未按實際工資總額為勞動者參加社會保險。也就是說有上述三種情況的任何一種情況發(fā)生都會被視為”未依法為勞動者繳納社會保險費”而成為辭工者追訴經(jīng)濟(jì)賠償?shù)睦碛伞?/p>

2.3超時勞動問題依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》的實施辦法第三條，職工每日工作8小時，每周工作40小時。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。

受行業(yè)性質(zhì)和營業(yè)時段的影響，油品銷售企業(yè)長期以來一直存在超時工作現(xiàn)象。如上述某石化公司所屬81座加油站全部實行的“兩班倒”的排班模式，即使部分加油站處在非營業(yè)時段，員工也不能離站休息，員工每周工作時間普遍在60小時以上。如按照上述《勞動合同法》的工作時間要求，該類企業(yè)唯一的解決辦法就是增加就業(yè)人數(shù)，減少員工的工作時間。此舉必然會使企業(yè)的用工成本大為增加，影響企業(yè)的盈利水平和行業(yè)競爭力。

2.4勞動合同的解除問題從《勞動合同法》的法條上來看，僅規(guī)范勞動合同的解除和終止條款就占了十五條之多，并在第四十二條明確規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的行為，對勞動合同的解除各種法定情形、程序和經(jīng)濟(jì)補償金計算的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)以及用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同時出具的解除證明、勞動者社會保險的轉(zhuǎn)移手續(xù)和用工單位違法解除勞動合同應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等都作了詳細(xì)的規(guī)定，相比1995年施行的《勞動法》在更大程度上提高用人單位的違法解除勞動合同的成本，體現(xiàn)了對勞動者權(quán)益的有力保障。

3 應(yīng)對風(fēng)險策略分析

.《勞動合同法》的正式實施，標(biāo)志著用工管理法制化的時代已經(jīng)來臨，規(guī)范、法制化的用工必然成為主流，作為企業(yè)用工管理者，必須適應(yīng)并主動把握這一趨勢，改變粗放、混亂的用工管理模式，建立科學(xué)、規(guī)范的用工管理機(jī)制。下面還以上述某石化公司為例，就如何完善油品銷售企業(yè)的用工管理作以下分析：

3.1勞動合同管理和員工社會保險方面在公司員工的勞動合同和社會保險方面上，必須嚴(yán)格落實《勞動合同法》要求，與員工簽訂書面勞動合同，按時足額繳納社會保險。盡管當(dāng)前我國尚處于經(jīng)濟(jì)和社會的轉(zhuǎn)型期，社會誠信制度和信用體系還沒有完全建立起來，勞動行政部門對書面勞動合同簽訂和社會保險參保狀況的監(jiān)督檢查也缺乏力度，員工的維權(quán)意識也不高，違規(guī)用工也能使單位在短期內(nèi)獲得一部分利益，但隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和員工維權(quán)意識的不斷提高，潛在風(fēng)險也在不斷增大。

上述某石化公司如果不與使用的259名員工簽訂勞動合同、不繳納社會保險，每年能給公司節(jié)余社會保險費80余萬元。這種違法用工現(xiàn)象持續(xù)五年以上，一旦員工起訴單位，在目前的法律框架下，單位必敗無疑，將承擔(dān)極為不利的法律后果。259名員工應(yīng)補交的社會保險費、單位違法應(yīng)支付給員工的雙倍工資以及勞動行政部門的罰款合計將高達(dá)3千萬元。因此，貫徹落實《勞動合同法》，既是維護(hù)法律權(quán)威的必然之舉，更是維護(hù)單位長遠(yuǎn)利益，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的要求。

3.2超時勞動問題《勞動合同法》規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班”。解決加油站超時勞動問題最簡單的辦法就是增加用工總量，縮短每個員工的工作時間。上述某石化公司如果完全通過增加用工的辦法解決超時勞動問題，需要新增加用工300人以上，就該公司的噸油毛利水平、定編定員來講是不現(xiàn)實的，對整個油品銷售行業(yè)來講也是不現(xiàn)實的。因此，解決油品銷售企業(yè)的超時勞動問題，可以從以下兩個方面做起：

一是合理控制經(jīng)營網(wǎng)點數(shù)量。由于中石化、中石油兩家公司和社會上民營加油站的無序競爭，加上地方政府在加油站建設(shè)規(guī)劃上不盡合理，導(dǎo)致加油站網(wǎng)點過密。就上述某石化公司下屬的81座加油站來說，同處一條道路且間距25公里內(nèi)的加油站就有21座，同一條道路兩邊同屬中石化的加油站就有6座。相同或近似位置加油站的經(jīng)營范圍、營銷手段、目標(biāo)客戶群體等又完全同質(zhì)化，造成經(jīng)營資源的浪費，也加大了企業(yè)的用工成本。

因此，就油品銷售企業(yè)而言，要解決超時勞動問題，必須和經(jīng)營網(wǎng)點規(guī)劃結(jié)合起來，適當(dāng)關(guān)閉相鄰或相近位置的經(jīng)營網(wǎng)點，實行目標(biāo)客戶群體有效轉(zhuǎn)移，在經(jīng)營量不減、市場控制率不降、用工總量不增加的前提下降低員工勞動時間。

二是引入“有效勞動時間”概念，合理確定加油站排班模式。目前，銷售企業(yè)大部分加油站實行24小時營業(yè)，只有少部分加油站實行1 2-16小時營業(yè)，排班方式主要為三班三運轉(zhuǎn)和兩班二運轉(zhuǎn)兩種方式。三班三運轉(zhuǎn)加油站員工月勞動工時約為240小時，超標(biāo)準(zhǔn)工時73小時／月；兩班二運轉(zhuǎn)加油站員工月勞動工時約為360小時，超標(biāo)準(zhǔn)工時193小時，月。超時現(xiàn)象較明顯，面臨嚴(yán)峻的法律風(fēng)險。

因此，對于油品銷售企業(yè)來說，降低用工風(fēng)險，還必須合理安排加油站排班方式。結(jié)合企業(yè)的實際情況，根據(jù)不同的地段、不同的季節(jié)、不同的人力條件及顧客的需求，合理安排和調(diào)整營業(yè)時間，做到因地、因季、因時、因人制宜，形成差別優(yōu)勢，既確保效益，同時又有效規(guī)避用工風(fēng)險。

上述某石化公司僅在公司內(nèi)部通過優(yōu)化排班方式，81座加油站除了12座24小時營業(yè)加油站外，其余的69座加油站通過優(yōu)化排班方式，在用工總量沒有增加的前提下就使員工月均勞動時間降低了60小時，員工超時勞動現(xiàn)象得到大大緩解。

3.3勞動合同的解除問題。油品銷售企業(yè)在日常的管理中，經(jīng)常會面臨淘汰不合格員工的問題，去劣才能存優(yōu)。而用工法制化時代的來臨，使企業(yè)的解除勞動合同行為再也不能簡單的率性而為。但在如何解除勞動合同的問題上，用工單位并非束手無策。在辭退不合格員工的問題上，應(yīng)著重行使好《勞動合同法》賦予企業(yè)的單方解除勞動合同的權(quán)利，包括過錯性解除和非過錯性解除，來保障企業(yè)的利益。

過錯性解除勞動合同是指，因員工存在過錯行為，企業(yè)可以單方解除勞動合同。過錯性解除勞動合同，企業(yè)不需要支付補償金，可以隨時解除勞動合同。按照勞動合同法規(guī)定勞動者有下列·隋形之一的，用人單位可以解除勞動合同：①在試用期間被證明不符合錄用條件的：②嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；③嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的：④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；⑤因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；⑥被依法追究刑事責(zé)任的。

從上述條件中可以看出，即使解除勞動合同是法律賦予用人單位的一項權(quán)利，在用人單位解除勞動合同的糾紛中，用人單位必須有證據(jù)證明其行為符合上述規(guī)定，才能避免因證據(jù)缺失造成的法律風(fēng)險。

試用期間解除勞動合同。勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，企業(yè)可解除勞動合同。這就要求企業(yè)在招聘員工時，招聘前必須將錄用條件文字化并告知應(yīng)聘者，形成應(yīng)聘者已知或者已經(jīng)閱讀的痕跡材料，同時在試用期內(nèi)要積累員工表現(xiàn)的考核材料，如果員工不能適應(yīng)工作要求，單位要在試用期內(nèi)予以辭退。

嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度解除勞動合同。為行使好因勞動者嚴(yán)重違規(guī)時，企業(yè)解除勞動合同的權(quán)力，公司應(yīng)該注意以下幾點：首先是制定好完備的規(guī)章制度，做到有法可依。其次是履行告知義務(wù)，最好是編寫員工手冊，把員工應(yīng)夠熟知規(guī)章制度、勞動紀(jì)律編寫進(jìn)去，員工手冊應(yīng)發(fā)放到每位員工手中，作為對違規(guī)員工處理的重要依據(jù)。第三是在日常管理中要注重對員工的考核，要注意對員工違紀(jì)記錄材料的收集、保留工作，作為日后解除勞動合同時的有力證據(jù)。

勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊解除。勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。行使這種解除勞動合同權(quán)利時，要注意在企業(yè)內(nèi)部履行必要的民主程序，使員工清楚自己這些行為的嚴(yán)重后果。一旦員工出現(xiàn)嚴(yán)重失職，或者營私舞弊的行為的，就要立即收集證據(jù)，及時處理。

非過錯性解除。《勞動合同法》中的非過錯性解除勞動合同，主要是第四十條的規(guī)定：①勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能由用人單位另行安排的工作的。②勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。③勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。其中第二種情況在企業(yè)用工管理中是比較常見的，對于員工確實不能勝任工作的，企業(yè)應(yīng)首先建立崗位勝任力模型，用崗位分析和制定工作職責(zé)等方式來構(gòu)建一個崗位的勝任標(biāo)準(zhǔn)。以油品銷售企業(yè)中的加油員崗位為例，雖然工作內(nèi)容簡單，但在日常管理中只是憑站長等上級管理者的主觀意見來判斷員工的勝任與否，缺乏崗位勝任力分析模型，尤其在調(diào)整員工崗位，處理勞動關(guān)系時候，企業(yè)就會非常被動。按照勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)必須給予不能勝任崗位員工調(diào)崗或者培訓(xùn)后再回崗位工作的機(jī)會。因此，對不能勝任的員工的調(diào)崗過程中要注意保存調(diào)整的材料，用于證明公司已經(jīng)給予調(diào)崗的機(jī)會，來降低公司辭退不能勝任工作員工的法律風(fēng)險。