淺析反壟斷法中的貿易保護正當性

摘要:“可口可樂匯源”案后，商務部雖及時發布了公告，但仍不能徹底消除外界對我國《反壟斷法》中貿易保護的質疑。本文試圖通過比較各國制度、價值分析和經濟分析的方法，探討貿易保護在反壟斷法中的正當性，并就協調我國《反壟斷法》與貿易保護的關系提出建議。

關鍵詞:反壟斷法;貿易保護;正當性;可口可樂;匯源

一、貿易保護的正當性

15、16世紀，隨著國際貿易的蓬勃發展，貿易保護在西方國家發展本國經濟的過程中起到了重要的作用。例如英國于1600年頒布的《航海條例》中規定，從亞洲、美洲、非洲運輸到英國的貨物必須使用英國船只，如使用其他國家的船只需繳納一定的關稅。法國也在1629年的《米紹法典》重申了禁止進口所有外國布的規定。并于1667年頒布的稅法法令中將幾乎所有的物品都納入了征稅的范圍。這些以稅收為主要表現形式的早期貿易保護極大的促進了國內相關行業的發展。

貿易保護也可以有效抵御發達國家對新型發展中國家的經濟入侵。就好像美國剛獨立時，英國一方面承認美國的獨立另一方面想方設法的限制美國產品的出口并利用自身產品優勢向美國傾銷英國貨物，力圖從經濟上控制美國。英美1812年的戰爭結束后，美國于1816年頒布了第一個保護關稅法案，制造業的平均稅率驟升至25%，再加上戰時國內制造業的發展，成功的抵御了英國的經濟入侵。

二、反壟斷法中貿易保護的正當性

1.反壟斷立法中的貿易保護——反壟斷豁免

反壟斷立法中的貿易保護主要體現在反壟斷豁免制度中。反壟斷豁免，又稱適用例外或適用除外，是指因反壟斷法的規定本因禁止某些限制或排除競爭的行為，但特別法的規定或其他原因與反壟斷法的立法精神相符而不與禁止的制度。被豁免的行為并違反反壟斷法，也不因其限制或排除競爭而承擔反壟斷法上的法律責任。反壟斷法豁免制度是出于對反壟斷法的修正補充而產生的。因為壟斷具有兩面性，在大多數時候它不利于競爭，使市場調節機制失靈。但在特定情況下，它卻可能促進經濟的發展。目前各國反壟斷法豁免的與貿易保護相關的行為主要包括出口卡特爾和中小企業卡特爾。我國反壟斷法中也規定了豁免制度。《反壟斷法》第二十八條規定:“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。”

2.反壟斷立法中貿易保護的比較分析

從比較法的角度看，國在經濟發展的過程中均不同程度的對企業的壟斷行為實行雙重標準。一方面在國內市場適用反壟斷法，維護市場競爭。另一方面對外實行反壟斷豁免，鼓勵出口。如美國《韋布—波默林法》中就有對出口卡特爾的豁免規定。該法第一節寫到:“僅僅為了出口和實際上僅從事出口的企業(聯合體)，或由出口企業簽訂的協議、從事的活動，如不限制國內貿易，也不限制其國內競爭者的出口，將免受謝爾曼反托拉斯法的制約。”還有德國《反對限制競爭法》中對中小企業卡特爾的規定，該法在第三條寫到:“處于競爭關系之中的企業間達成的協議及企業聯合組織作出的決議，若以通過企業之間的合作來實現經濟過程的合理化為內容，則滿足第2條第一款的要件，但以市場上的競爭不因此遭受實質上的損害，以及協議或決議有利于改善中小企業的競爭能力為限。”現在看來，這些措施都有助于增強本國企業的實力，促進本國經濟發展。

3.反壟斷法中貿易保護的價值分析

反壟斷法至少包含四種法的價值。

(1)它禁止壟斷維護市場競爭體現了法的秩序價值。

(2)禁止壟斷是為了保護市場主體平等競爭的地位，這體現了法的形式公正價值，即平等競爭機會。

(3)維護自由競爭是為了發揮市場機制優化資源配置的作用。市場機制是目前為止資源配置最有效率的機制，這可以被視為法的效率價值。

(4)反壟斷法的最終目標是為了實現社會經濟的發展，這是它的實質公正價值，也是它的最終價值。在反壟斷法的這些價值中，實質公正價值是反壟斷法所追求的最高價值，這種價值是反壟斷法通過維護市場競爭秩序和市場主體的平等競爭機會以促進效率來實現的。

這四種價值在通常情況下是一致的，因而反壟斷法的一般規則都是為了維護競爭和市場主體的平等競爭機會。但當法的秩序和形式公正與效率發生沖突時，則需要以效率價值為先。反壟斷法豁免中那些積極貿易保護條款就是在易領域解決這種價值沖突的理想選擇。因為它的作用機制就是通過豁免部分限制或排除競爭的行為的(犧牲反壟斷法的秩序和形式公正價值)來維護市場的發展和社會的整體利益(效率價值和實質公正價值)。這些條款也被視為對反壟斷法在貿易領域的矯正器。而那些反壟斷豁免中的消極貿易保護則不僅破壞了反壟斷法的秩序和形式公正，且不利于效率和實質公正。

4.關于出口卡特爾的經濟分析

(1)它有利于節約成本、整合企業優勢，增強企業國際競爭力。出口卡特爾可以避免出口企業之間因過渡競爭帶來的不必要的浪費，出口貿易是一項涉及到生產、運輸、銷售等多個環節的活動，如果出口企業統一行動，相互協調會節約不少的交易成本。這可以使企業可以投入更多的資金和精力到產品開發，服務質量的提高中去。達成協議的企業間還可以優勢互補，提高他們的整體競爭力。

(2)它可以促進市場競爭。根據有效競爭的理論，只有市場中存在足夠的競爭者才能維持市場競爭的正常運行。適度的出口卡特爾不僅有利于增強出口國企業的競爭力同時還可以促進進口國的競爭，對進口國的優勢甚至壟斷企業造成沖擊。另外由于出口卡特爾還可能將出口國最優的生產銷售技術和管理水平帶入進口國，促進兩國的經濟交流。

但出口卡特爾作為一種壟斷形式也具有不利的一面，過度的出口卡特爾同樣損害競爭和市場運行。根據市場有效競爭的理論如果進口國該產業本身就處于弱勢地位，出口卡特爾極有可能迅速占領該國市場，形成壟斷。同時，如果出口商制定明顯低于進口國產品市場價格的價格協議，也可能使出口卡特爾成為傾銷的理想工具，擾亂進口國的市場秩序。

5.關于中小企業卡特爾的經濟分析

如果說出口卡特爾是對一國出口貿易的保護的話，中小企業卡特爾豁免從某種角度可以被視為貿易保護在本國市場的體現。對中小企業卡特爾的適當豁免在維護國內市場秩序，抵御外國經濟的入侵等方面都有重要的意義。

(1)它可以促進市場競爭。中小企業相對于大企業規模小，技術資金薄弱，難以與其保持實質上的地位平等。通過卡特爾可以集中各企業的資金技術優勢、實現規模效益，與大企業展開競爭，從而降低市場的集中度。

(2)聯合起來的中小企業也能夠更好的防止外資入侵。例如我國目前市場化了的糧食產業，便面臨著外資入侵的危險。我國目前糧食產業主要以個體私營企業為主，由于這些中小企業的收購很難達到經營者集中的審查標準并且我國國家安全審查的具體制度尚未建立，外資可以很容易的收購這些企業從而控制我國的糧食產業。因而，在目前情況下對中小企業卡特爾豁免制度也可以一定程度上彌補這種空白，維護國家安全。

中小企業卡特爾同樣會可能對市場產生消極影響，因此并不是所有中小企業間達成的卡特爾都會被豁免。如中小企業之間劃分市場份額的橫向協議就不在豁免之列。這種協議不僅不利于競爭而且嚴重的損害了消費者的合法權益，被各個反壟斷法明文禁止。如英國《公平貿易法》和美國的《謝而曼法》都禁止了這種協議。

三、貿易保護與我國反壟斷法

1.外界質疑我國反壟斷法正當性的原因分析

以“匯源可口可樂案”為例，此案中商務部適用的主要是我國反壟斷法第四章經營者集中的規定。這章分為兩個部分，第二十條至第二十三條第五項是對經營者集中的概念及申報標準的規定，剩下的內容是對具體審查程序和判斷標準的規定。但否決決定公開后，部分外國媒體一如既往的對決定提出了貿易保護的質疑，筆者認為這主要有以下幾點原因。

(1)法律規定過于抽象。實體上，如第四章經營者集中審查應考慮的因素中第二項只規定了市場集度中并未說明集中度的具體確定方法。第五項因素“經營者集中對國民經濟發展的影響”更是讓各方浮想聯翩。程序上，很多程序規定的過于籠統，有的甚至沒有具體的程序。如第三十一條規定:“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”與之相關的規定目前只有《關于外國投資者并購境內企業的規定》，但其中多規定的是申請人的義務，對審查機關的義務涉及太少。

(2)對執法機關嚴格執法的懷疑。中國歷來有重程序輕實體的傳統，中國政府給國際社會留下的影響往往是實體干預多過程序正義。再加立法不完善更是給執法者留下了廣闊的“發揮空間”，引起外國擔心也在情理之中。

(3)執法信息不夠公開。政府在執法后迅速將相關信息公之于眾是增強公信力有效途徑。澳大利亞ACCC在否決可口可樂與本土企業Berri的并購后，發布了長達9頁的公告。詳細的解釋了否決的原因，其中關于市場集中度的分析多達11個小點。而此次商務部的公告只有1000余字，不到兩頁的內容，只能算作此次并購審查過程的概述，很多關鍵問題都缺乏深入的分析論述

(4)基于自身利益的指責。經研究發現，現今很多西方發達國家和組織一方面建立起變相貿易壁壘，另一方面又鼓吹貿易自由，指責他國實行貿易保護，以限制進口擴大出口。最典型的要屬歐盟。如它頒布了名目繁多的技術標準，例如與引發溫州打火機事件的CR標準，該標準規定凡是進口價在2歐元以下的打火機必須設有防止兒童開啟裝置即帶安全鎖。該標準有效的阻礙了非常具有競爭力的中國打火機進入歐盟市場。這些標準乍看之下是為了環保或安全的要求，但由于技術上的差距和生產成本的考慮，它們都可能成為歐盟排斥外國商品進入其成員國市場的工具和托辭。另一方面歐盟又在各種場合鼓吹貿易自由，指責他國貿易保護，企圖打開他國貿易大門。

2.貿易保護在我國的正當性

(1)它能增強我國企業的競爭力。從世界范圍看，我國很多產業還屬于落后水平，適當的貿易保護給弱勢產業留下了技術創新，改進管理水平，優化整合的緩沖期。貿然實行純粹自由貿易只會阻礙甚至摧毀弱小的民族產業，不僅不利于競爭的形成而且還威脅到國家經濟安全。如1946年簽訂的《中美友好通商條約》表面上是中美平等自由貿易，但由于雙方國家企業競爭力的差距使得該條約成為美國單方面象我國傾銷商品的工具。1946年下半年到1947年， 上海、天津、重慶、漢口、廣州等地， 工廠倒閉達27000余家， 到1948年， 天津工廠已倒閉70—80%。可見在沒有強大民族企業的情況下，適當的貿易保護是必要的。

(2)它是對抗他國貿易保護，維護國家經濟安全的有效手段。在金融危機的背景下，貿易保護主義再次抬頭。各國在提倡貿易自由的同時，都暗自的通過關稅壁壘，技術壁壘等隱形手段實行貿易保護。單方面的自由貿易不僅不利于世界市場的形成，還可能失去經濟主權。在世界市場的條件尚未成熟時，適當的貿易保護有利于抵制外國的經濟入侵。

四、我國反壟斷法中相關貿易保護條款的建議

1.完善實體標準，明確重要概念，增強反壟斷法的可操作性

如對經營者集中審查的考慮因素除了第六項保底條款外其他五項應當盡量具體，并可以象美國《企業橫向合并指南》中那樣制定量化的標準。另外還應進一步界定國家安全的概念，并理清它與國家經濟安全的關系。

2.制定反壟斷法實施細則保障程序正義

對執法規則的細化不僅有利于指導執法工作、提高執法效率，還可以規范執法者的自由裁量權。正當的程序還可以增強公眾對決策的接受程度。目前，我國反壟斷法的實施細則還非常少，除了已頒布的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》外，還應加緊制定對經營者集中審查和國家安全審查的具體辦法，并修改《關于外國投資者并購境內企業的規定》等配套規定，保障法律實施效果。

3.加強執法透明度，完善信息公開制度

目前相關法律文件只有國務院頒布的《中華人民共和國政府信息公開條例》。但基于反壟斷執法的專業性和對經濟的影響力，這種適用于所有政府部門的法規是遠遠不夠的。應當制定相應的實施細則，確定具體的公開事項、公開范圍、負責公開的主體及相應的監督救濟辦法，以加強監督，確立政府的公信力，消除外界的猜疑。

4.堅定立場，維護適當的貿易保護

面對外國對我國自由貿易的呼聲和貿易保護的指責，我們應當保持清醒的頭腦。即要看到它不利的一面也要看到它有利的一面。在反壟斷法中對某些雖限制競爭但有利于國家經濟發展的貿易保護行為進行豁免。目前我國《反壟斷法》中豁免條款只在第四節有概括的規定。可以參考外國立法依據中國實情將和豁免類別進一步細分，與之前的考慮因素相結合不僅能增強反壟斷法的可操作性，也可以明確豁免對象，規范貿易保護行為。

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