淺析司法的自由裁量權

張　佩　武媛媛　袁莎莎

司法的自由裁量權是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件做出裁判的權利。司法的自由裁量權是利大于弊，還是弊大于利？是該被限制還是被擴大？本文試分析司法自由裁量權優越性以及需要被限制的理由，提出在司法中實現最優化自由裁量權的對策。

一、 從自由裁量權的歷史看權力的濫用

司法的自由裁量權經歷了不同的歷史發展階段，就以德國為例，在十九世紀末二十世紀初盛行于德國的概念法學認為法典萬能和立法萬能，排斥司法自由裁量權。二十世紀中后期開始，隨著德國的自由法運動的產生，自由裁量權被關注程度也越來越高。自由法運動強調審判過程中的直覺因素和情感因素，要求法官根據正義與平衡去發現法律。當法不清楚或不明確的時候，法官就應當根據占支配地位的正義觀念來審判該案件；如果支配性正義觀念也無法確定，那么，法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判決。由此我們可以看出，法官的權力是司法中自由裁量權的起點和依歸，而且法官的這種權力在具體的案件中,是集中在某一個或少數幾個人手中，“權力的過分集中必然會導致專斷”。

權力與良法在法律理論的歷史上向來就是一對歡喜冤家。早在古希臘時期亞里士多德就曾經說過：“任何有權力的人使用權力都要到邊界時才停止，沒有邊界的權力便是一種無休止的任意性的權力，必然會弊害無窮”；查士丁尼的《國法大全》中就設想了“有法律而不是專橫的權力來提供私人糾紛解決方案的語境”；在格蘭維爾《論英格蘭的法律與習慣》中提及在早期的英格蘭就用令狀的方式限制了司法管轄權；十三世紀早期的《薩克森明鏡》上提及“人人有抵制國王和法官的違法判決”；洛克也認為：“政府必須遵循確定的、有效的法律，不享有絕對的、專斷的權力?！彼?，在充分利用司法的自由裁量權時，我們也不得不面對它帶來的另一個問題——如何制約法官在自由裁量中膨脹的權力。在當今的法律實物中，法官權力的濫用主要有主觀和客觀兩個原因：

（一）主觀原因

由于司法自由裁量權往往建立在對人性的依賴基礎之上，即相信法官在行使自由裁量權時確實能夠實現公平和正義，英國哲學家在幾百年前就說過：“人總是難以抵制他可以享受的各種利益的誘惑，這種缺點是人性所固有的并伴隨著一切人的?！甭蹇艘苍f過：“誰認為絕對權力能夠純潔人們的氣質和糾正人性的劣根性?！痹僬撸覀円膊荒芎雎苑ü賯€人的判斷、認識、經驗與價值觀上的局限，因而同罪而異罰的情況。最后，我們也不能忽視當法官在具體案件牽扯到自己的利益時，或者是出于歧視和偏袒，司法自由裁量權就有可能成為法官實現自己目的和利益的手段，甚至是以權謀私、枉法裁判、打擊報復的工具。

（二）客觀原因

法官的自由裁量權所使用的法律原則具有模糊性的特點，公平、公正、正義這些原則在現實中存在廣泛的爭議性,缺乏實際操作性。此外，司法制度是政治體制的重要組成部分，法官也不可避免地帶有政治性色彩，具有特定的經濟或社會背景的法官，或是從事特定種類法律實踐的法官，或具有某種特定的政治隸屬的法官會傾向于做出偏向某一方的決定。自由裁量權給了法官自由選擇的空間，同時也必然會帶來判決結果的爭議。

二、實現最優化法律自由裁量權的途徑

如何制約法官自由裁量權力的理論日臻成熟，在實踐中也日益被重視。筆者認為，可以從以下幾個方面規范法官的權利，實現司法中的自由裁量權的最優化：

（一）法官素質的優化

法官是社會正義的最后一道防線，是終局的裁判者，法官的人格是實現正義的保證。正如哈耶尼所強調的：“對正義的實現而言，操作法律的人的質量比其操作法律的內容更為重要。”自由裁量權首先要求法官是獨立的，獨立于政府和新聞媒介。其次，自由裁量權能否可以正確行使的決定因素，除了要求法官擁有較高的職業水平，還包括法官的職業道德和職業倫理。

（二）實行規則控制或原則控制

即為司法自由裁量權的行使制定、確定一系列的規則，并規定法官在行使自由裁量權的時候不得違反這些基本規則。具體的規則包括符合目的規則、正當考慮規則、平等對待規則、尊重先例規則、比例規則、利害權衡規則、避免專橫規則等等。筆者認為，違憲審查是限制自由裁量權膨脹的有效方法，通過憲法運用審查有關機構及其行為的合憲性，判斷、裁定其行為是否符合憲法，是以憲法為前提而展開的特點法律程序。

（三）實行規范的程序控制

程序被英美法系國家譽為法律的生命力之所在，這是控制自由裁量權的一個非常重要的方法，其基本思路是通過程序的正當化來規范自由裁量，促進裁量的理性化與正當化。筆者認為，自由裁量過程的公開性和透明化是其中最關鍵的一環，它指在程序中盡可能公開裁判的理由、公開裁判所依據的事實、公開裁判所依據的法律規范、公開有關的判例和先例等等。審判公開原則要求審判過程和審判結果的公開，更重要的是采納證據的理由以及裁判的理由公開。同時，法官通過裁判文書展示舉證、質證、認證及法律推理和法律論證的過程，使其成為“陽光下的裁量”。

由上可見，司法的自由裁量權是把雙刃劍，而這把劍就掌握在法官的手中，這把劍如果運用恰當，將是一把實現正義之劍；運用不當，卻可能成為阻礙正義實現的邪惡工具，怎樣幫助法官去把握一個度，是需要法官和全社會共同努力的。

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（作者簡介：張佩，中南民族大學法學院07級研究生，研究方向：法學理論。武媛媛，中南民族大學法學院07級研究生，研究方向：憲法與行政法。袁莎莎，中南民族大學法學院07級研究生，研究方向：憲法與行政法。）