“獨董”立法卡殼保監探索“提名”

趙季文

11月14日，中國保監會第一屆保險公司獨立董事培訓班“開課”。在金融危機的當下，保監會召集百余名獨董前來集訓，將飽受爭議的獨董制再度帶入人們的視野。

9成獨董“失職”

自2001年8月16日證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》以來，上市公司雖然都按照相關規定設立了獨董，但由于各種原因，獨董至今仍難脫“花瓶”之嫌。

在這次培訓班上，保監會主席吳定富認為，“花瓶董事”之說未免偏頗、欠客觀，但坦承“在一定程度上反映出一些問題”。吳定富譴責有些獨董“不僅沒有起到監督作用，反而淪為保險公司違法違規的‘幫手”，認為獨董的獨立性仍有待加強。

吳定富的譴責確實有所依憑。近年來，大陸企業高管薪酬畸高，甚至逆市上揚，激起很大民怨。有人認為，獨董在當中起到了推動作用。

據了解，2008年，被滬深交易所譴責或被監管機構立案稽查的上市公司中，95%以上的獨董并沒有及時或者提早發現并提出異議，而這種狀況從獨董制推出至今都大抵如此。

中小板公司2007年年報分析顯示：獨董對于需要發表獨董意見的重大事項均發表了“同意”的意見。深市主板上市公司獨董意見類型為“反對”的僅占表決議案總數的0.36%。

社會上有人形容，獨董是“開開會，舉舉手，拿錢就走”。對此，吳定富認為，“開會舉手只是工作方式，但會要開好，手要舉好”。對違法違規或明顯損害公司和被保險人利益的，“不但不能舉手，還應堅決反對，否則會被取消任職資格，甚至受到更嚴厲的處罰”。

制度“歧路”發展

作為中國上市公司獨董制的初創人之一，證監會原副主席、中國投資有限公司總經理高西慶并不諱言當年引入獨董制，“基本上是參照西方的想法來做的”。

高西慶介紹，獨董制在國外是一種平衡大、小股東關系的機制，由于獨董必須是“無利益關聯的”，因此更能夠站在中立的立場去行使權力，更有可能去防止內部人控制，在法律層面上講也增加了“可預測性”。在他的設想中，獨董應當在公司的薪酬、提名。審計三個專業委員會中占據絕對性的位置。

然而，獨董制這個被證監會力推的制度并沒有走向通道坦途。繼鄭百文獨董陸家豪事件后，上市公司違規事件頻仍，魏杰、董安生、蕭灼基等頗具影響力的獨董紛紛請辭。

經濟學家魏杰當時以“無法了解和把握公司的真實運行情況”為由提出辭職，他在接受媒體采訪時說，“目前獨董制度在我國已走到盡頭！我之所以辭去獨董，就是為了給全社會提個醒，這個制度目前搞不下去了”。

對公司治理問題有專門研究的北京大學副教授鄧峰認為，獨董要能發揮作用，需要得到股東的支持去監督董事和管理者，股東與公司的利益和人格要相獨立，而且公司的最高權威應該是董事會而不是股東會，同時獨董應當擁有實權。然而，這些條件在中國都不具備。

高西慶也坦承，當時引入獨董制“目標很明確，想法也比較單一，就認為這是對我們國家最好的。但引進之后才發現一些問題，如中國該有多少獨董，誰可以當獨董，另外還有誠信缺失、人情社會影響等因素”。

雖然中國的獨董在股權分置改革中發出了自己的一些聲音，其社會認同度在后來的實踐中也有一定程度的提升，但離社會公眾的要求似乎仍有距離。

中國法學會商法學研究會副會長、中國人民大學教授葉林表示：“現在社會對獨董的評價在經歷了低谷之后實際在慢慢回升，這是一個V字形的走向，當然，會不會出現W形目前尚未可知，將來獨董制仍有需要作一些調整。”

獨董“提名”探索

“中國和美國公司股權結構和社會文化截然不同，這是獨董在中國‘水土不服，或是‘南橘北枳的重要原因之一”。香港大學法學院副院畏、香港大學中國與全球發展研究所副所長張憲初這樣認為。

“在中國擔任獨董是有個人風險的，”資深證券人士劉君說，“實際上，不少獨董是非常忠厚的人，讓他們負責任也很無辜，因為他們確實不懂或無能力去懂。同時，他們是公司很恭敬地請來的，按中國人注重人情關系的文化來說，提反對意見實際很難。”

“中國人情都這樣，我不敢說我一定不會，但多數人可能會這樣，”高西慶說，“中國的大文化我們無法改變，也無意去改變。但我們既然要建立這個制度，就要在這個領域當中改變這個（賣人情的做法）。”

在這次培訓班上，吳定富表示，保監會擬將設立試點，探索改進獨董的提名機制，加強監管機構對獨董提名選舉的干預，進一步增強獨董的獨立性。

葉林認為，“提名機制確實可以作為一個大的事情去考慮，因為現在絕大多數的獨董都是原有的股東或董事建議，形成人選，難免會有人情上的親疏遠近”。但對于有人提出的獨董應隨機從人選庫中抽取的提議，葉林表示反對，他說，“這樣可能難以達到企業內部的和諧統一，因為獨董雖然在某種意義上說是在實行監督、督促治理，但并不是刻意要去形成一個自己的力量，還是為了公司的整體利益而存在的”。

知情人士透露，證監會也有意要加強監管機構對獨董提名的干預，在其起草的《上市公司獨立董事條例》中，規定了證監會對公司的獨董任命擁有否決權。但這一方案存在很大分歧，反對者認為這有行政權過大之弊，違反了公司自治的基本商事規則。

2007年，曾有200家上市公司獨董聯名上書證監會，希望能夠在證監會的支持下發起成立中國上市公司獨董協會，但遲遲未有下文。今年5、6月份，關于成立協會的猜測又起，但據記者了解，目前證監會并未啟動這項工作，而對于無職、無權、無財力保障的協會管理，亦有人對其實際效用提出嚴重質疑。

監管模式“淆亂”

傳統上，獨董制是屬于英美法系國家的制度，而監事會則是歐洲大陸、日本等大陸法系國家的建制。目前，中國上市公司是獨董制與監事會二元并存，這種治理結構的復雜是世上獨有的，狀況本身就限制了獨董作用的發揮和發展。

“有很多人說，中國是大陸法系的，應該實行監事會。但我認為，法律是為社會服務的，不應該有一個既定的框框，”高西慶說，“我覺得要么是獨立董事，要么是監事會。”

劉君認為，雖然獨董制目前“并沒有發揮什么了不起的作用”，但相較于監事會而言，獨董的地位相對要超脫一些，發表不同意見畢竟沒有丟飯碗之虞。

“現在獨董制也為其他的企業形態所參考，如國資委下面搞的‘外部董事，就吸收了外部監管的觀念”，葉林向表示。

高西慶認為，外部董事的做法是一個好的發展，可以站在國家的立場上去實施監督，真正發揮制衡的作用。

“要說獨董和監事會之間就水火不容，也未必如此”，葉林表示，兩者在法律規定上各有職能定位。但他承認，兩者并存確實有交叉重疊或機構太復雜而導致管理成本增高的問題。葉林提出，可以通過法律的改造，讓公司自己去挑選其一。他強調，“企業管理模式不好說法律規定的就是最好的，如果規定得過于單一，可能會不適合企業的發展”。

獨董立法“擱淺”

中國的獨董制是學習英美的，安然、世通事件發生后，人們對獨董的局限性有了認識。如今發生金融危機，英美也在反思自身的公司治理應當如何加強。一時間，學習的榜樣沒了，中國的獨董制該往何處去？

高西慶向記者介紹說，美國頗具影響的4名教授對世界各國的公司治理作了大量的研究，他們從結果分析的方法得出結論認為：普遍地來看，英美法系的公司治理結構要好于大陸法系。

高西慶表示，“盡管經過金融危機，大家對英美法系有一些批評，但我相信過一些時間看，它這個機制還是更有活力，可能回頭要更快一些”。

鄧峰則認為，任何內部監控制度都不是完美的，獨董如此，監事會更是如此。而大陸的獨董制又被賦予了過重的使命，要他們作為代理人的同時去監督作為委托人的股東，甚至去對抗大股東，這實際上是“不可完成的任務”。

獨董應當如何清晰定位，似乎應當依據《公司法》的授權，留待國務院制定相關條例來解決。

據相關人士透露，《上市公司獨立董事條例》從2007年到2009年一直放在國務院法制辦立法計劃的“二檔”上（即立法條件基本成熟，將適時提交審議），但法制辦與證監會之間在某些問題上仍存在意見分歧。由于證監會高層人事發生變動，目前相關的磋商工作實際已“擱淺”。

今年5月中旬，深滬交易所依據證監會的委托，同時向各自所屬會員下發了關于獨董的問卷調查。要求每家上市公司至少3位獨董匿名填寫問卷。

記者了解到，調查問卷從獨董的基本情況、提名任免、工作情況、津貼與責任保險、歸責與免責5大方面全面摸查獨董之現狀以及他們對于相關制度的認識和意見。填寫的內容包括任職是由誰提名的，擔任獨董考慮的主要因素是什么，被選作獨董是基于哪方面的知識或能力，獨董應著重代表誰的利益，獨董制存在的主要問題，獨董與監事會是否存在職能交叉，難以行使哪方面的職權等共計65個問題。

從上述調查的內容來看，中國監管部門對于獨董制在本土化過程中遇到的種種問題似乎已有關注。然而，對于獨董制這個行走在熱捧與亂棒之間的機制，證監會將來要如何處置目前還難下判斷。