論持有的法律性質

羅 月

一、持有的概念與構成

(一) 持有的概念

持有是整個持有型犯罪中的核心概念,在目前學術界對持有概念進行了許多的定義,集中起來可以分為兩大觀點:一是事實狀態、關系型持有概念。持這種觀點的定義主要有:對特定物的占有、收藏、控制、保管等方式,但是并不要求行為人將特定物品隨身攜帶,處于行為人眼能看到、手能摸到的狀態下,也不要求行為人將特定物品置于自己的住所。一是行為型持有概念。持這種觀點的學者認為持有是一種控制和支配行為,并不是單指行為人攜帶,也不是單指行為人將持有物藏于家中或辦公地點,而是指行為人對持有物的控制力、支配力。

(二) 持有的構成

持有的構成是指持有的組成因素。目前涉及持有的構成因素是指持有是否需要有認識因素、時間因素和空間因素。

1.持有的意識因素

持有行為是行為人與物之間的控制與被控制。在這個控制與被控制中是否需要行為人的意識因素在中國刑法學界有兩種主張:客觀說和統一說。客觀說認為持有乃對物的事實上的支配關系,為純粹的空間關系,不以意思為必要;統一說則堅持持有為主客觀的統一,在客觀說的基礎上,要求行為人主觀上對特定物品有所認識,根據持有行為的定義,持有行為是指行為人實施的違反刑法法規范排他性控制或者支配法律法規禁止控制或者支配的物品的行為。

2.持有中的時間因素

為了對持有進行研究,我們不妨把持有分為廣義的持有與狹義的持有。廣義的持有是指包含主客觀方面的行為,一旦符合犯罪構成要件即構成犯罪。狹義的持有僅指客觀的行為即身體的動靜,對持有物品的占有、攜帶或藏匿等。有的論者認為持有在時間上有一定的延續性,即在實踐上行為人自取得特定物品的支配控制力到喪失這種能力之間有一段時間間隔,即行為人在一定時間內相對穩定地保持著這種支配控制力。①至于狹義的持有中,筆者認為不需要時間因素,不論攜帶、占有或者私藏的時間長短,在客觀上都表現為持有。

3.持有中的空間因素

狹義的持有表現為行為人在客觀上對持有物品的控制和支配這一事實,因此狹義的持有更多地表現為要有空間上的緊密性,否則無法體現這一控制和支配的事實性特征。廣義的持有一般也因狹義的持有的成立而成立。但是,持有并不是單指行為人攜帶、時刻握有。只要行為人與持有物品在法律上能形成控制支配關系,這種持有行為就成立。因此廣義的持有不需要有空間上的緊密性。

二、持有法律性質之爭論

迄今為止,持有型犯罪爭論的核心是持有型犯罪中持有法律性質的歸屬。持有的法律性質是指持有型犯罪中持有是作為、不作為還是第三行為方式抑或是一種法律禁止的狀態。有法律性質的最終歸屬關系刑法理論的發展與更新。

1.持有范疇之爭

持有是行為還是狀態存在三種對立的觀點。第一種觀點是行為說,這是目前的通說。有的學者明確論證“刑法上的持有是一種行為,而不是一種狀態”。②第二種觀點是狀態說,支持這種觀點的是少數,這種觀點認為“持有是行為人違反法律的規定,擅自對國家規定的特有物品的非法支配,控制的事實或狀態”。③第三種觀點是狀態行為說,這種觀點是折衷說。它認為持有是人與特定物品之間的一種存在關系狀態,同時亦是行為,持有狀態的存在反映了人對物的控制,這種控制本身就是人主體性的表現。④

2.持有層次之爭

基于作為、不作為與持有三者之間的不同點,學者們在持有法律性質上產生了分野,并形成四種不同的觀點:

第一種觀點是第三行為方式說,即獨立說。該說認為持有是“與作為和不作為并列的一種犯罪行為形式”。⑤第二種觀點是作為說。支持這種觀點的學者論證的基本邏輯是:第一,持有型犯罪的持有行為違反的是禁止性規范。第二,持有型犯罪不存在法律規定行為人應當履行特定作為義務。第三,構成作為的另一個要素是行為有積極的身體外部動作。第三種觀點是不作為說。這種主張基本上是依據不作為的特征而構筑的邏輯論證。不作為是行為人負有法律規定的特定行為義務并且能履行這種義務但是不履行,即行為人應為能為而不為。依此不作為定義和特征,持有是不作為。第四種觀點是擇一說。即持有行為可視不同情況而歸屬為作為與不作為。這種主張又可以分為兩種觀點,即基本的擇一說和修正的擇一說。前者認為“如果行為人是利用犯罪手段來占有管制物品的,行為人取得之后的持有狀態實質是其犯罪行為的繼續,是一種違反法律的積極主動的占有,當屬于作為形式的犯罪;如果行為人是用非犯罪手段來占有管制物品的,這種持有則屬于不作為的形式,即法律要求行為人在取得管制物品后,有交出的義務,行為人消極地不去做顯然是不作為的犯罪。所以持有型犯罪的犯罪形式,不是獨立于作為與不作為之外的第三行為方式,而可是作為或不作為。”⑥后者認為,持有在通常情況下是不作為,只有在行為人知道是違禁物品而獲取持有,且在持有的起始點就終結持有的情形是作為。

參考文獻:

[1]王中德.《我國刑法中的持有型犯罪》.中國刑事法雜志,總第32期。

[2]龍洋.《非法持有型犯罪問題研究》.中外法學,1999年第3期。

[3]李立眾.《論“持有”的行為形式》.法學評論,2000年第4期。

[4]楊書文.《論刑法上的持有行為》.法制日報,1998年7月14日。

[5]儲槐植著.《美國刑法》(第二版).北京大學出版社1996年版。

[6]劉璇.《持有型犯罪的若干問題》.政法學刊,1996年第4期,第52頁。