對不動產登記的性質研究

趙玉俊

不動產登記是依當事人的申請，由國家專職部門實施的活動。登記機關的職能，主要在于不動產物權予以公示，明確權利歸屬，以維護交易安全。在不動產登記法律關系中，當事人的權利來源于法律法規的規定，登記不過是對該權利的“宣示”和“確認”。登記本質上是一種事實行為，它并不能賦予任何人以權利，即登記本身不能創設物權。毋庸諱言，正是由于國家公權利介入了登記，以國家行為作擔保，才賦予不動產登記強大的公示效力。從登記制度的起源看，其最初是隨著國家征收稅賦的需要而產生的，帶有明顯的行政色彩。但隨著商品經濟的發展，登記制度發生了質的變化，它不僅僅與國家利益相關，而且與社會公共利益及經濟秩序緊密聯系。對不動產物權進行登記，目的是通過登記向公眾昭示權利，從而表明權利人權利的存在，維護交易安全。登記的首要意義在于物權變動的公示公信，其產生的是私法上的效果。

一、學界對于不動產登記性質的探討

關于不動產登記的性質，是指不動產登記行為的法律屬性，不動產登記的性質大致有三種學說。

(一)公法行為說。該說認為“從登記行為看，房地產權屬登記在我國是房地產管理部門依其職權所實施的行政行為。”王澤鑒先生亦主張不動產之登記系公法上之行為，縱使此項登記系基于當事人申請，內容并由其決定，因此使其成為私法上契約之構成部分。持此觀點的學者認為不動產登記行為是一項必須由不動產登記機關行使的公權力行為，是國家行政權力的一部分，體現了一定的強制性。登記并非源于當事人的自愿而是來源于國家法律的規定，申請人必須依法向登記機關申請登記，否則其不動產的相關權利便得不到法律的有效保護。它是對不動產物權的確認與宣告，是根據客觀事實和法律規定決定的行為，必須要嚴格按照法律規定和有關規范進行。通過不動產登記，不僅產生公示物權的私法效果，而且國家能夠更主動有效地管理和宏觀調控不動產這一重要的社會資源，帶有顯著的行政行為色彩。

(二)證明說。該說避免公、私法性質上的判斷，將登記直接視為不動產交易之證明行為，并以房屋買賣為例，認為“房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。”并進一步主張“不動產登記在本質上是國家證明行為，而不是

批準行為”。

(三)私法行為說。該說認為登記效力發生端在于登記的意思表示,登記效力的發生脫離申請意思則難以發生效力,從登記產生的效力來看，登記行為是產生私法效果的行為，而且登記本質上應為私法行為。登記作為不動產物權變動的公示手段，其首要的定位就是私法性。

依我國學者歷來的通說，也就是上述第一種觀點，不動產登記的性質當屬于一種行政行為，它體現的是國家行政權力機關對不動產物權關系的合理干預，其目的是為了明晰各種不動產物權，依法保護物權人的合法權益。當然，隨著對外國民法學習和認識的深入以及市場經濟發展實踐的總結，目前對這一觀點的否定傾向越來越多，有人認為上述第三種觀點即私法行為說更為可取，并提出了很多理論依據。

二 、對于不動產登記性質的具體分析

登記并非公法上的行政行為。行政行為強調行政機關單方面的行政意思表示，而登記行為則需要當事人和登記機關雙方的意思表示，包括當事人以及相對人提出的登記申請，登記機關在登記時所作的其他為登記必須的意思表示，當事人或者相對人為支持和補充登記申請所作的其他意思表示。該意思表示具有綜合構成性，登記效力的發生脫離申請人的意思就難以發生效力。因此，登記不是登記機關的單方職權行為。事實上，登記并非登記機關的權力，而是其法定職責，對于符合法律要求的形式要件的登記申請，登記機關有登記義務，登記效力并不受登記機關的意志左右。不動產物權登記與行政機關之行政權力的運用沒有必然的聯系，就不動產登記機關的選擇而言，國家完全可以不受有關不動產行政管理權力配置的制約，而指定行政機關之外的其他機關如司法機關實施不動產物權登記。因此，我們必須明確區分不動產登記與不動產的行政管理行為，擯棄那種把不動產登記視為行政管理手段，將登記行為視為公法上行政行為的觀念，確立登記為法律服務、為當事人服務的立場。

證明行為說認為登記僅僅是一種證明行為，未免就事論事，因為它沒有從深層次上認識到不動產物權登記不僅起到證明物權變動和歸屬的作用，而且還是國家對不動產進行管理的一種監督手段，因此難以令人信服。私法行為說具有一定的合理性，對于正確認定不動產登記的性質發揮著導向作用。首先，從登記行為過程看，登記行為包含了諸多行為，但真正由當事人參與的僅是登記請求登記申請兩部分，研究登記行為的性質應從這兩項權利去考察。登記請求權為私權當無疑義。而登記申請，是當事人向行政機關申請登記的行為，有的學者認為：“其非私法人法律行為，蓋登記效力的發生，不問登記申請人的意思內容如何也。”從理論上講，登記效力的發生端在于登記的意思表示，而所謂登記意思表示，指的是全部為不動產登記所必需的由當事人和登記機關所作的意思表示，包括當事人以及相對人提出的登記申請，登記機關在登記時所作的其他為登記所必須的意思表示，當事人或相對人為支持和補充登記申請所作的其他意思表示。可見意思表示具有綜合構成性，登記效力的發生脫離申請人之意思則難以發生效力，登記行為本質上是一種事實行為，登記并不能賦予任何人權利。其次，從登記所產生的效力來看，登記行為是產生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權變動的公示及公信，相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權利而為交易。另外，雖然登記的效力具有統一性，并且自登記簿上登記后始生效力，但是登記并不是行政機關的權力，對于符合法律要求的形式要件的登記申請，登記機關有登記義務，故登記效力并不由登記機關左右，加上該效力本身亦為私法上的效力，如果認定其為公法行為，則公法行為有侵害私法行為之正當理由，從理念上不符合私法自治，從制度上難達維護交易安全之目的。第三，從登記所肩負的國家對于不動產交易的宏觀調節任務以及其作為稅收準據的事實不足以否定其整體上的私法行為的屬性。不能否認的是，在不動產登記，行使公共權力的登記機關會在登記時貫徹和體現國家意志，國家也正式通過登記對不動產交易進行管理和調控，并將登記所反映出的不動產交易事實作為征收有關稅收的基準，但這一切不應對登記行為屬性之判斷發生實質性的影響。對于不動產登記性質的爭議，是為了能更好的維護不動產登記在維護交易安全中的作用，對于其性質的認定主要應該確定登記機關在登記行為中的職能，以及當事人權利的真正來源等，這些是正確認定不動產登記性質的關鍵所在。

三 、不動產登記性質的最終認定

登記應當是一種民事行為。其基本理由是，登記的目的只是在于將物權變動的事實對外公開，而并非是一種行政機關的行政許可或者行政確認。在法律效果上主要還是起物權變動的公示效果。具體來說，第一，在發生物權變動時，登記必須以當事人的合意為基礎，而此種合意顯然是平等主體之間的法律關系產生的效果。第二，登記原則上發生物權變動的法律效果。第三，登記主要是基于當事人的登記請求而發生的，因此登記機構也只能根據當事人的請求來進行登記。登記請求權是民法中的請求權。第四，登記是由登記機構負責，并將登記記載于登記薄上，但登記機構本身并不需要進行審批或核準，只需要將已經發生的物權變動予以公示。在登記發生錯誤的情況下，也要通過民事確權程序重新確權，而非行政確權程序。第五，登記錯誤也會產生相應的民事責任。民法學界上述就物權登記行為性質所作的論證，主要是從三個方面來說明的:一是強調了物權登記中平等民事主體的地位和意愿這種較典型的民事行為特征;二是突出了登記機關登記行為不屬于行政許可或行政確認的非行政權力性;三是確定由登記錯誤所產生的法律責任只是相應的民事責任。登記行為表面上需向國家登記機關申請，并由登記機關依職權完成，但事實上，其中起支配作用的不是國家機關，而是民事主體。一方面，登記不能由國家機關主動為之。進行不動產交易的買賣雙方在訂立了合法有效的合同之后，為了轉移不動產的所有權而向登記機關申請登記。由此可見，登記程序的真正啟動者是民事主體，其目的是產生物權變動的效果。也就是說，離開了當事人的意思表示，不動產登記是無法進行的。另一方面，在登記過程中，主管機關進行何種登記，是由當事人決定的，登記所體現的不是登記機關的意思，而是當事人的意思。登記機關只能在當事人的意思范圍內進行登記。另外，由“登記是由國家機關依職權做出的”這一前提也不能必然得出登記是公法行為這一結論。如前所述，為了更好地保障私權利的實現或為了維護公共利益，公權力會介入私權領域，這并不能否認民事行為的私法性。因此，筆者認為，不動產的登記行為是一種私法上的行為。首先，登記的目的是為了實現物權的變動。不動產物權的變動不同于動產，它有一套更為嚴格的程序要求，這集中體現為變動效力的實現需要以合法的登記為要件，未經登記，民事主體永遠只能取得合同債權，不能實現最終目的。登記行為即扮演了這樣一種角色，它幫助民事主體落實了法律預定的不動產變動規則，從而使當事人能夠順利地實現其私法上的目的。第二，就登記行為而言，如前所述，只能在私法主體的意志內做出，并依當事人的意思而進行。也就是說在整個登記過程中，民事主體的意思表示居于主導地位，登記機關只是為私權主體意思的實現提供條件。第三，就登記的效果而言，登記主要產生私法上的效果。登記作為一種物權行為，其所產生的直接目的便是引起不動產物權的變動，這顯然于公權無關。的確，不動產登記的另一個效果是國家實現了國家對私權交易的介入，但這并不足以導致登記行為成為公法行為。公權力介入私權領域主要有兩種目的：維護公共利益和保障私權的實現。一般來說，涉及國家或重大公共利益的領域，公權力的介入是為了實現行政管理，此時的介入可以理解為公法上的行為，而就不動產登記行為而言，其本質目的不在于行政管理，而在于確保私權的實現。由此可見，此時的公權力介入并未改變登記行為的性質。第四，就法律上的救濟程序而言，亦應將不動產登記行為視為私法上的行為。一般來說，因公權力給私權主體造成的損害，應通過行政程序進行賠償，而私法行為帶來的損害，則可適用民事賠償的相關規定。比較二者可以發現，民事賠償顯然更加有利于充分賠償民事主體的損失。從賠償范圍上來說，民事賠償要大于行政賠償。行政賠償的原因行為，損害范圍均由國家作了嚴格限制。國家并不對所有的侵權行為承擔賠償責任，也不對所有損害承擔賠償責任，而只賠償人身和財產權利上的直接損失。而在民事賠償中，侵權人不但要全部賠償受害人的直接損害，而且要賠償一定的可得利益損失。另外，就賠償程序來說，民事賠償也要更加簡便、快捷，可以大大降低訴訟成本。通過以上的比較可以知道。將不動產登記視為私法上的行為，能夠更有效地對因錯誤登記行為造成損失的民事主體給予賠償，從而維護不動產交易的秩序和安全。

登記是產生私法效果的事實行為。在不動產登記法律關系之中，當事人權利的來源是法律法規的規定，登記不過是對該權利的“宣告”或者“確認”。登記從本事上應當屬于事實行為，在民法理論中事實行為作為法律事實是一種事實構成行為。法律事實是模態的事實,立法者從生活事實中提取法律事實是根據其立法政策和價值判斷標準進行的。所以,并不是一切具體的生活事實都被納入法律范圍的,特定時間和空間的立法者,總是根據其立法政策和價值判斷標準,選擇一定的生活事實在抽象化的基礎上納入法律范圍。作為法律事實的事實行為也不例外。登記這一行為符合事實行為的要求，在登記中，它并沒有賦予人以任何權利，登記本身不能創設物權。具體來說不動產登記行為屬于取得權利的事實行為，人類生活離不開各種生活資源,為了便于人類取得生活資源,法律不宜設計過高的門檻,相反應廣開簡易而可能的法律途徑,這便是事實行為。因為事實行為沒有嚴格的成立要件或生效要件,只要人們在事實上實施了該行為,就能產生相應的法律后果。而在現實登記法律關系中，登記的首要意義在于物權變動的公示與公信，其所產生私法上的效果，對于不動產進行登記，目的是通過登記向公眾昭示權利，從而表明權利人權利的存在，維護交易安全。

對不動產登記而言，界定登記的性質，明確登記的效力，規范登記的程序，建立健全登記的責任和救濟是充分發揮不動產登記積極作用，更好保護私權，維護私法秩序的應有之義。

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（作者單位：江蘇揚州大學）