外國法查明方式研究

張衛華

【摘要】外國法查明的方式是解決如何查明外國法的重要問題。筆者認為,法院應放寬對外國法查明方式的限制,只要不違反中華人民共和國法律的強制性規定以及公共秩序保留制度,合理的查明方式均應得以適用。

【關鍵詞】外國法;查明方式;制度完善

進入21世紀后,國際民商事交往的頻繁與深入,全球一體化進程的加快,各國法律制度的完善,為國際民商事法律關系的頻繁和復雜化提供了更多的機會,而伴隨其間的便是國際民商事爭議的大量涌現。法院采用何種方式查明外國法規定的存在及其有效性顯得尤為重要。

一、外國法查明的概述

外國法查明,又稱為外國法的確定,它是指一國法院根據本國沖突法規定指定應適用某一外國法時,如何查明該外國法的存在和內容。世界各國的法律千差萬別,紛繁復雜,任何法官都不可能通曉世界各國的法律。因此,通常要求法官精通的法律是本國的國內法(包括沖突法)、本國加入的國際公約、國際慣例等,而不可能泛指所有法律。

二、外國法的查明方式

外國法查明的主要方式并非是所有國家和地區法律均明文采納的方式。目前世界各國的外國法查證方式正朝著多樣化與國際化的方向發展,查證方式越來越多,國際合作不斷加強是其主要特點。概括起來,主要有以下幾類方式:

(1)當事人提供有關外國法的證據

最為常用的是當事人在提供外國法的資料時,還要提供專家證人或證言。有資格作為專家作證的一般是法學家、律師或其他具有專門法律知識的人,他們一般對某一特定國家的法律相當熟悉或作過深入研究,其對外國法的理解相對比較準確。

(2)司法認知

司法認知,又稱審判上的知悉,是指某些事實或常識可以為法院所知悉,無需當事人提供證明。許多普通法系國家都采用了司法認知的方式,以此減少由于當事人通過嚴格證據規則來證明外國法的繁瑣與不便。

(3)法官自行查證有關外國法的內容

法官自行查證外國法的內容并不意味著必須由法官自己去查詢研究得出結論,如果法官通過自己的研究能夠確定外國法的內容,當然可以適用,但是很多情況下,法官很難通過個人的努力就明確外國法的內容,即便查到相關規定,可能也需要進一步的解釋才能明白該外國法的確切含義,所以法官自行查證外國法時可以求助于其他人或機構,比如有關外國法的專家學者和法學研究機構。

(4)其他國家機構的查證

當當事人和法院查證外國法的內容都顯得較為困難,通過其他機構去查詢就成為一種需要,且在其他機構很容易就可以查詢到外國法的情況下,這樣做就是十分合理的。

(5)國際合作的查證方式

由于外國法的查證難度很大,給各國的涉外民商事審判都帶來了不便,因此設立國際性組織和簽訂多邊國際條約可以減輕查證外國法的難度。通過國際合作的方式查證外國法更為簡便和準確,通過條約的方式統一外國法查證方式也符合國際私法的統一化發展趨勢。

(6)其他方式

在查明判例法的過程中,判例法國家的成文法及判例法均是公開的文件,政府刊物均有銷售,并有威網站公布這些判例。

三、我國關于外國法查明的方式的現狀及建議

最高人民法院1988年《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意

見》)第193條僅規定“對于應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明: (1)由當事人提供;(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;(3)由我國駐該國使領館提供;(4) 由該國駐我國使館提供;(5) 由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律。”該司法解釋表明,我國法院對外國法的查明是持積極態度的,在確定外國法的內容時即尊重當事人提供的有關法律資料,也重視通過其他途徑主動進行調查,而并不是把查明外國法內容的責任完全諉之于當事人。但筆者認為該司法解釋在實踐中缺乏指導作用。

建議:首先,這五種方式在使用中是一種并列關系,法官視具體情況可以選擇最為便捷的方式。其次,對于一方當事人提供的資料,對方當事人可以提出異議,但不管異議與否,最終認定外國法的權利歸屬于法官;二是當事人通過國外的專家或律師等提供的有關外國法的資料,必須得到當地有關部門的認證才有效力,否則只能作為參考;三是當事人通過國內專家提供意見時,專家范圍不宜過寬,應限定為國內專門研究該外國法或做比較法研究的學者或曾在該外國學習過其法律的人,或曾長期居住于該國,對該國法律十分了解的人。再次,由于目前我國大陸與香港、澳門、臺灣的法律制度不統一,存在著多個法域,因此可以借鑒英美法系國家的做法,把香港、澳門、臺灣的法律作為司法認知的范圍,由法官負責查明。為此,要盡快建立大陸與香港、澳門、臺灣之間全面的法律交換數據庫。總之,在查證外國法的手段和方式應盡量多樣化,充分利用各種條件,采取靈活多樣的方式。

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