行政任務的多元化與行政法的結構性變革

徐　健

摘要：現代社會的轉型，尤其是城市化的推進，顯著地引致了行政任務的擴展及其任務結構的轉變。行政任務的數量、范圍，以及內涵發生了變革性的擴張。傳統行政法模式已然難以應景式地闡釋和消解諸多現代性行政法問題。適應行政任務的多元化，現代行政的作用手段和組織形態因而呈現有別于傳統的、多樣化的特征。現代行政法因而面臨結構性的變革，以回應社會發展對行政任務多元化的訴求。在一定程度上實現從控制行政權取向的行政法學向行政任務取向的行政法學的轉變，則成為現代行政法發展的一種趨勢。

關鍵詞： 行政任務；行政作用手段；行政組織形態；結構性變革

中圖分類號：DF3

文獻標識碼：A

“公法是一種復雜的政治話語形態，公法領域的爭論是政治爭論的延伸”［1］，因此，公法體系的構筑并非只是一個技術化、邏輯化和自閉式的理論建構過程，通常會受到特定歷史條件下政治、經濟和文化等諸社會因素的深刻影響（注：有關“公法”的反思、學說及論著的歷史不能脫離社會條件，也不能脫離實現這些思想活動的共同體的當時“狀態”。思想的歷史分析是對過去精神現實的一種敘述，而只有通過對當時承載思想的現實進行回顧與思考，歷史分析才見深刻。參見米歇爾?施托萊斯.德國公法史：國家法學說和行政學（1800-1914）［M］.雷勇,譯.北京:法律出版社,2007:1.）。這也是“公法易逝，私法長存”［2］的意涵所在。而就行政法而言，更是“應與當代對行政法所賦予的時代機能配合考量”［3］方能準確地去把握，因而，行政法的任務及其體系往往跟隨所處的政治社會條件亦步亦趨，潸然而變。工業革命以來，工業與城市的中新、技術的變革帶來的社會分工細化和貧富差距擴大，使“人們的生存已經依賴了公共的生存照顧，個人已經無法自行解決生活所需之事物”［4］；特別是，城市化背景下，人口的膨脹、環境的惡化、都市區的開發，以及都市空間結構的復雜化引致了諸多的城市社會問題，使得行政任務無論是在數量、范圍，還是在內涵上都發生了變革性的擴張。而行政任務的擴張和行政實踐外部環境的復雜化，不得不使現代行政法學開始從純粹的國家權力面向的審視轉向以國家權力與國家任務為基本面向來觀察現代行政所面臨的課題、相應的行政活動，以及國家與社會關系的轉變，以期適應社會變遷對行政法體系帶來的影響。

一、現代性社會的行政：任務的多元化

社會結構的單一性使行政機關能充分的掌握社會行為動態，同時，也使行政資源能集聚于有限且特定的任務之中，因此，以命令與服從為特征的秩序行政足以發揮其作用與效能，順利達成行政任務。這構成了行政任務有限性的社會正義性基礎。同時，行政任務的有限性和實現手段的單一性，也構成了傳統行政法模式運作有效性的基礎，客觀上則塑成了行政作用的基本形態——單面向的規制型態，即行政活動往往是一個不斷通過執行法律以及規范個案的行政規制來限制、推動或壓制社會的過程。

然而，自人類社會進入城市時代以來，城市的人口與規模以前所未有的速度擴張，居民在生活、健康與道德上的受到的威脅大量增加。尤其是，城市建設雜亂無章、治安環境下降、公共產品短缺，以及衛生狀況惡化、周期性的噪音等不動產有害的利用等嚴重影響了通常的生活。在此背景下，行政任務的有限性與居民對行政解決城市問題的訴求之間形成了巨大的張力，以公共衛生改革、城市再開發、土地利用的規制為內容的改造城市(Reinventing Cities)運動在19世紀的西方諸國因此得以展開（注：有學者在面對工業化、城市化帶來的危機時明確的指出：“在擁擠的工業城市中，居住著我們文明中的魔鬼們，這些魔鬼得以壯大是因為自私與貪婪已經遠遠超出了它們對社會的貢獻。如果社會需要一個更加發達的工業社會，它們現在必須一個一個地被清理掉。”See Leonard Reissman, The Visionary: Planner for Urban Utopia, at Melville C. Branch, Urban Planning Theory, Dowden Hutchingon ＆ Ross. Inc., 1975: 27.）。從這個意義上說，在城市這一特殊的空間里，成熟的市民社會之于公共權力的拒斥與生活都市化帶來的對公共服務的依賴性之間所形成的理念上的巨大沖撞，為分析行政任務的多元化與現代行政的結構性變革提供了一個適恰的視角。

（一）行政任務的拓展與現代行政的變革

前工業革命時代，低效的生產力、落后的生產方式，以及粗放的產業分工，形成了城市產業及經濟形態單一性、城市規模小型化和市民生活自治性等基本特征；同時，專制政體下，政府的功能主要著眼于規制而非服務。因此，給付行政任務尚未真正形成，有關衛生、工商業、社會服務、交通建設、基礎設施等領域的立法仍集中在實現國家規制的面向上，行政任務相對單一，治理模式相對簡單。

工業革命以降，工業化和科技化催生了城市的快速發展，導致對交通、基礎設施及公用事業的需求增強，城市功能漸趨豐富，城市空間結構日益復雜。同時，工業革命帶來的生產方式的變革，客觀上導致了不同社會階層間財富分配上的嚴重不均；并且，社會大分工的形成也使得居民失去了自主提供生活所需物資的能力。然而，傳統行政模式下，行政任務的范圍相對狹窄，行政給付與土地利用規制等行政任務尚未有效生成，因此，產生了諸多因治理缺位引發的問題。例如，對交通系統、給排水系統、管線網及其它基礎設施等公共服務的需求與政府有限的服務職能之間形成了緊張的對撞；工業化帶來的有害土地利用導致生活環境急劇惡化；城市規劃缺失導致城市規模的擴張表現為無序的蔓延；人口的膨脹與房屋的短缺，導致“貧民窟”大量出現；科技發展和社會分工，則招致貧富差距懸殊和自主生存能力的喪失，等。簡言之，在“強大的城市化壓力和微弱的規制力、短缺的公共服務”鴻溝下，社會尤其是城市社會正朝著病態化的方向發展。行政模式的變革因此成為社會發展的重大議題。

針對19世紀中期以后迫切要求改善社會福利的社會訴求，公共服務理論首先在法國產生并對是時的公法主流理論進行了修正和替代。按照狄驥的定義，“公共服務就是指那些政府有義務實施的行為”，“任何因其與社會團結的實現與促進不可分割、而必須由政府來加以規范和控制的活動，就是一項公共服務，只有它具有除非通過政府干預，否則便不能得到保障的特征。”［5］此后，公法的功能被定位為保障政府供給公共服務，并成為了法國公法的基本立場［6］，從而在理論上為行政任務的擴張與服務行政的展開進行了鋪墊。在德國，與自由主義法治國家之行政任務——秩序行政的狹隘性不同，服務行政也開始納入行政目的的探討，并構成了福利國家時期的行政任務的兩大組成，即行政的目的不再僅僅只是維持秩序，而更應包含積極提供人民外在幸福之福利保障。以福利與服務為內容的給付行政任務漸趨獲得廣泛的認可與推崇。

此后，橫跨大洋兩岸的行政變革依次展開，尤其是在城市范圍內，行政任務逐漸擴展到了以下諸領域：一是生存照顧意義上的低收入者住房保障（注：人口增長和城市空間結構的復雜化，形成了都市化的生活形態，使得人們賴以生存之空間以及生活之資已非個人所能完全掌握，因此時代已由個人照顧自己，轉變到由社會之力來解決個人“團體負責”。參見陳新民.公法學札記［M］.北京:中國政法大學出版社,2001:58.）。二是土地利用的規制，包括（1）“貧民窟”的清理。如紐約州的1895年租房法令允許政府以健康、安全、道德和福利最大化的名義來拆除舊房老街。（2）城市的規劃清理亂建設亂開發(Sprawl)現象。如日本制定《城市規劃法》（1919年），以土地區劃整理、地域制為中心，規制“一戰”后工業化和城市化帶來的開發建設混亂問題［7］。三是城市再開發與公共服務供給。例如，紐約州在1941年制定了第一個城市再開發法案，至1948年，有24個州通過了類似的法案［8］。到1940年代后期，精英階層更是提倡以征收權為基礎，通過消滅破舊的中心區，以建設一個現代化的城市來實現公共利益的城市治理模式。此外，自19世紀中葉以來發生的嚴重公共健康危機所促成的英國公共衛生改革同樣推進了行政任務向更廣的范圍拓展（注：自19世紀中葉以來，人口的膨脹使有限的公共衛生服務難以滿足社會需求，從而導致城市人口死亡率常常遠高于周邊的農村地區。See World Development Report 1999/2000, Entering the 21st Century, The World Bank, Washington, D.C., 2000.）。

行政任務的拓展，推動了現代行政的結構性變革，尤其是生活都市化背景下，居民的社會依賴性的形成，以及城市問題本身的復雜性，使得行政作用的形態發生了根本性的轉變。除秩序維持之消極意義上的行政作用形態之外，更多的積極意義上的行政作用形態產生。而這種具有強烈的形成意味的行政作用，往往具有很強的政策選擇色彩。行政的傳統秉性和行政法的傳統模式因此被顛覆。

而1970年代以后，人們逐漸意識到，19世紀后期形成的行政模式同樣存在很多的問題。其中，最為核心的則是行政專業化與技術化取向下形成的專家模式，存在著公共權力資源配置的單極化和公共權力運用的單向性問題。在專家模式下，難免會產生“精英專制”或“專家專制”的后果，甚至使政府決策偏離公共利益的目標。例如，運動式、大規模的城市再開發導致城市景觀的消失、城市文脈的阻斷、傳統生活方式的破壞，以及社會文化的分割；尤其是將城市治理等同于城市經營，通過環境的改善來提升城市形象和改善投資環境，以此加強城市競爭力，吸引更多的外來投資和資源。專家治理的非理性化威脅，可能使行政決策偏離公共利益目的，轉而追崇所謂的美化，反而達不到行政的預期目標，甚至加深原有的城市問題（注： 城市美化運動的一個幼稚和簡單化的想法是通過城市設計可以輕易地解決城市的問題，其含混的社會目標和沌碎的美學途徑最終使城市設計的意義弱化。）。以致有學者指出，從社會角度看戰后城市更新運動無疑是二戰后的另一場“浩劫”［9］。因此，強調政府決策單元具體連結到社區及居民，對于特定政策議題，快速而直接地掌握大多數市民的意向的參與模式，逐漸納入行政決策過程之中，成為防止“專家專制”，促進專家理性的重要手段，并為制度所確認。

（二）生活都市化下行政任務多元化的社會正義性

立法機關直接以法律或透過法律授權行政機關以命令、禁止等規制性行政作用強制行政相對人作為、不作為或容忍，以實現行政活動的目的，這構成了行政法的傳統內容。然而，工業革命以來，行政任務日益擴張與細分，從傳統的秩序維持到現代的人民生存照顧、國家經濟發展、環境保護等諸領域，已無不成為行政之任務［10］。尤其是，20世紀以來，科技的發展與人口的膨脹，城市社會經歷著前所未有的變化，空間的公共化和高密化深刻地改變著財產權利用上的傳統秉性；高容積率、高密度的建筑物和區分建筑物的產生極大地改變著財產權人行使權利的外部邊界。同時，城市逐漸成為一個提供日常生活所需服務的公共系統，個人財產的增減與財產權的行使已然與城市的發展緊密相連。因此，不僅僅個人的發展需要通過城市來促進，而且城市的發展也需要個人來為之創造發展所必需的基本空間，其中包括以財產利益為代表的個人利益與城市整體利益之間的協調。

在將整體利益置于任何個人特殊利益之上時，公共規制逐漸進入居民自治空間便成為一種可能。以不動產利用為例，作為私的性質的不動產權利的邊界逐漸在減縮，權利人的社會責任則逐漸在擴張，諸如城市規劃法、建筑法、住宅法和健康衛生法等公共規則作為行政規制的手段，在更大的范圍內彌散。同時，生活都市化背景下，人們所依賴的生存空間日漸減少，已無法通過自身所能掌控的資源進行圓滿的生活，諸多社會問題已然構成了對個人生活的威脅。因此，城鎮居民形成了對水、電、氣、交通等對公共服務的依賴，以及對國家規制衛生、治安及防止有害土地利用等社會問題的期待。這種社會依賴性的形成，以及對在內容上不同于傳統規制性行政作用的積極形態的行政作用的訴求，構成了行政任務多元化的社會正義性。而行政模式的轉型，則同樣建構于社會的發展與城市問題的處理對行政進入傳統私法秩序領域的企盼之上。

二、行政作用手段與組織形態的革新：任務多元化的側面

通過規制性行政手段實現行政任務是最典型的傳統行政運作模式。然而，社會結構與行政任務趨于復雜化、多樣化的背景下，過度的依賴命令和控制的管制方法，則使得現代行政面臨不斷增加的管制疲勞問題［11］；并且，行政任務已經突破透過法律賦予行政機關的執行權限之特定領域，而向更廣的范圍擴展，公共行政的范式得以確立，深刻地改變著行政任務的內核。因此，順應“轉變的管制要求”而選擇替代性行政手段、肯定多種主體或力量參與行政任務的完成而進行政組織構造的革新，構成了行政任務多元化的基本側面。

（一）行政作用手段的多樣化

工業化與城市化的快速推進，對社會問題的省思和基于居民立場的行政活動的萌發，促成行政任務向多元化方向拓展。然而，過度的行政任務勢必導致財政上的困窘與實施手段上的匱乏；同時，在不斷地透過立法，或者執法以及規范個案的行政規制來限制、推動或壓制社會的過程中，也必然涉及行政任務在結構與質量上的改變而不僅僅只是所謂的任務的數量增多而已。因此，為了使國家得以有效完成其法定任務，行政作用手段的多樣化探索成為必要的課題，包括“去正式化”［12］、行政行為形式的選擇自由等催生出了除傳統規制性行政作用以外的諸多柔性色彩的行政作用手段以順利實現行政任務。

1.通過規制性手段實現行政任務

傳統行政作用的手段通常屬于具有威權色彩的規制性手段。行政機關居于國家統治主體地位而優越于相對人的地位，運用單向性拘束力之規制措施強制行政相對人服從。通常通過涉及人民權利義務的創設、確認、變更或廢止等行政作用形態完成行政任務，如行政命令、行政處分等。規制性行政措施因為具有迅速、直接且效果明顯等優點，是達成行政目的最具實效的方式［13］。但同時也需要受法律保留原則的嚴格拘束，且必須遵守行政程序法的規定和接受司法審查。

規制性行政作用向來是達成行政任務的基本手段。直至近日，盡管治理模式發生了巨大的變化，規制性行政作用卻依然是行政任務得以順利完成的最主要手段。即使是在新的行政任務中，規制性行政手段也非常普遍。例如，（1）清理城鎮衰敗區域而進行的土地再開發，通常以行政征收為基礎；（2）消除土地的有害利用，以保障公共的衛生與健康，因而必須對土地利用進行規制；（3）改變城市在空間發展上的無序性，通常以城市規劃對城市空間的形成與布局進行規制；（4）人口與建筑的高密性帶來的公共健康與安全問題，則往往需要通過單體規制（對建筑物的衛生、安全的規制）和集團規制（建筑物的用途的規制）等方式進行強制的干預等。此外，諸如城鎮歷史文脈的保護、生活環境的保護等同樣需要借助規制性的行政作用以達到行政目的。

2.通過給付性手段實現行政任務

近代以來，社會從未強烈地以及有意識地希望國家限縮成“維護治安之警察”，或是禁止國家照顧人民的幸福。換言之，行政的目的不僅期待維持法律秩序，還有支持人類理性目的的，以個人或者以組成小團體的參與者以自己方式所不能達成者［14］。基于居民立場的行政活動成為國家治理過程中的重要內容，生存照顧則成為現代行政的重要任務。而這種對城市居民的生活照顧理論主要源自于居民生活都市化所導致的社會依賴性的形成。正如大橋洋一所說：“隨著工業化的不斷推進，城市化和丁克家庭不斷發展，地區社會的連帶逐步減弱，個人進一步孤立化，我們必須將準確適應市民對行政需求的感受性納入行政法律體系之中”［15］。當個人無法掌控自我的生活所資時，公共福利就不可能依賴個人自由自動出現，而是必須在自由的條件下以積極的作用才能得到；而這個任務當然不能通過限制國家來得到解決，而只能使用國家權力來實現［16］。

因此，給付性行政手段成為了現代行政任務的重要實現手段，而其適用的領域也擴展到幾乎所有國家權力游動的角落，尤其是在城市這種特殊的物理空間內。以城市再開發為例，美國自1960年代以來，政府實施了一系列專門針對城市問題的政策，以此改善市民的社會福利和環境衛生。比如，針對貧困移民的“綜合教育”(Comprehensive Education)和“城市項目”(Urban Programme)等；還比如修繕破舊的社區住宅的“綜合改善地區”(General Improvement Area)和“住宅行動地區”(Housing Action Area)等。

3.通過非正式行政手段實現行政任務

國家以公法限制私經濟、提供保護、規制侵害與作為行為自由之限制的規范，建立起一個龐大的復合體，客觀上卻造成對經濟活動的內容操控欲更為強勢。傳統行政手段的強制規制性和命令與服從特征，盡管具有效率上的優勢，卻并未考慮到行政過程的合民主性，在行政目的的達成效果上則缺乏有效的評估。現代行政過程的復雜性以及行政任務目的的非單純性，所導致的對過往側重規制的行政手段的反思，以及作為回應的柔性行政手段的出現，已經為行政法理論界和行政機關所廣泛認可。諸如行政指導、行政誘導和多回合構造下的協調性規制等作為新型行政作用形態的非正式行政手段正在廣泛地適用于行政活動之中，逐漸地充實了行政作用型式體系，客觀上也帶來了對行政法傳統理論構造的省思。

通常的情況下，非正式行政活動，是在承認行政機關居于統治地位情況下，并非使用強制的、片面的規制性措施，而是產生類似私法關系的效果，甚至不發生任何外部法律效果的各種行政作用。例如，行政機關提供信息、給予指導、訂定行政契約，以及通過稅收和補貼等方式激勵誘導行政相對人以達到行政目的等。

相當一部分行政任務的實現過程是作為一種公權力介入到居民生活、工作空間的形成與再造的過程，客觀上存在著考慮和決定兩個側面，包括不具有拘束效果的將來行為的事先考慮層面和具有拘束效果的、事后根據具體狀況作出規制的層面。在前一個層面上，非正式行政手段的適用則成為一種必要。尤其是誘導性的行政手段更是占據了相當的比例。比如，（1）為了引導開發機構建設公共設施而作出的建筑容積率獎勵措施。例如，哈爾濱市制定的《建筑容積率及相關問題管理暫行規定》規定為城市提供公共空間及公益設施的可適當調高建設項目容積率指標。（2）引導城市開發走向而進行的導向型公共設施建設。例如，以公共交通為導向的開發(Transit-Oriented Development)就是借助公共交通系統的設置來引導城市開發的走向。（3）從城市開發的整體和長遠發展進行的具有整體和概括內容的規劃。例如，英國1944年阿貝科比(Abercrombie)的大倫敦規劃確定設立“城市綠帶”限制城市無序蔓延，在倫敦周邊地區建設32個工作和居住功能相協調新城，將倫敦城市中心的人口和工廠引導到綠帶以外的新城鎮［17］。（4）鼓勵民間機構參與公共建設的其它誘導性措施。例如，我國臺灣地區“財政部”通過制定《民間機構參與重大公共建設適用免納營利事業所得稅辦法》、臺北市通過制定《臺北市促進民間機構參與重大公共建設減免地價稅房屋稅及契稅自治條例》等鼓勵、誘導民間機構參與到公共建設過程中去。

4.通過私法形式實現行政任務

1980年代以來，西方國家通過將市場機制引入公共部門的改革，以及對地方政府所進行包括管理功能、組織結構與政府支出的大幅度改造，使得地方政府在功能服務上顯現更加分權化(Decentralization)與更加分部化(Fragmentation)的型態［18］，在一些領域，為了達成行政任務逐漸采用私法上的手段，協調性規制形態因此得到擴展。以英國為例，新公共管理理論下，“塑能政府”(Enabling Authority)（注：“塑能政府”，指一種能強化地方社群自我管理(Self-governance)、自我組織(Self-organizing)的能力，使其能有效運用資源與組織，而非只是純粹提供服務者。參見趙永茂,等.府際關系［R］.臺北：暨南大學府際關系中心.2001:54.）觀念在管理主義催化下加速成形，尤其是通過擴大競爭機制，使地方政府在公共設施和服務系統上與私人部門及公益團體之間形成了一種契約與組織的網絡關系，以此將傳統上由政府擔負的行政任務通過私法之契約形式轉由私人部門和公益團體完成。

行政任務民營化與公私協力等私法形式作為彌補規制性行政之缺陷的重要手段，導入行政過程中，成為行政任務順利實現不可或缺的途徑。畢竟政府擔負著提供優質效能的行政任務，但同時又要避免造成財政上的負荷與效率上的冗繁，而引進企業化組織的經營與管理等私法手段，將由公共機構處理的事務移轉到私的領域，公共機構與私法部門之間采取合作關系，可以滿足居民的質與量的公共服務需求，而這種公私協力行為構成了“合作行政國家”的重要內涵。例如，公共設施的建設與經營，通過服務承包、管理合同、租賃、BOT（建設-運營-轉讓或移交）、特許經營、BOO（建設-擁有-運營）、股份剝離等方式，以項目民營化的形式完成特定的行政任務。

（二）行政組織形態的多元化

公法與私法相互交融背景下，行政組織形態呈現出多元化、分散化的趨勢，原來的單一行政法律關系也逐漸開始向多邊的法律關系發展［19］。尤其是，社會轉型帶來的多元利益格局的形成，使得傳統上一元化行政主體模式面臨了太多的問題。作為一種回應，改造行政主體的傳統模式成為一種必然。此外，面對行政任務的擴張，如何使行政組織的存在形式能夠與擴大了的行政任務的形態相適應也是現代行政法的重要課題。

面對多元利益糾集尤為突出的都市生活空間與多面向的行政任務，公共利益的確定與實踐路徑的選擇則往往受到經濟變化、政治波動以及政府職能目標變動的深刻影響。因此，為了保持行政任務實現過程的延續性，消除市場化與公共性之間的非理性偏向，實現從一元利益下的國家行政向多元利益整合的公共行政的轉變，行政組織形態的多元化再造成為核心課題。正如奧斯特羅姆所說：“公共行政的中心問題被看作是提供公共利益和服務時，除了擴充和完善官僚機構外，其他的組織形式也許可以提供所有這些功能。”［20］同時，基于中央與地方政府在治理功能上的差異性，以及公共機構、私人機構或其它公益性機構之間在特定公共職能上的角色差別，行政主體模式的重構也成為回應正在進行的分散化、私有化過程所導致的利益沖突的有效路徑。

1.承擔行政任務的行政機關

現代行政的重要任務之一是改造傳統上主要為私的空間的居民生活環境。因為工業化帶來的對居民生活環境的有害影響、都市生活化形成的對公共服務的依賴性，以及人口膨脹生成的居民生活空間的公共化，使得對私的空間的改良，需要從人民生活環境的公共性視角來審視。以土地利用規制為例，在土地私有制下，公共權力并沒有限制土地利用的正當與合法基礎。然而，面對有害土地利用的出現，并對正常的生活環境構成威脅時，城市規劃作為一種公共力量限制土地權利的行使具有了社會正義性基礎，并在相當長的一段時間內，成為一種規制自由與財產權的公共規則，以至在德國形成了“無規劃即無建筑自由”的規制狀態。顯然，土地利用的規制是以行政機關的規劃行政權為主導的。類似還有，“貧民窟”清除計劃中的行政征收、公共住房建設計劃中的行政給付，以及一些具有綜合功能的行政任務（注：比如，美國聯邦住房與城市發展部(HUD)，它承擔著綜合的城市更新任務。從1965年HUD開始著手推動各種不同的公共住宅的建設、社區/都市區的規劃、公平住宅法律的推動，以及城市改造（再開發）計劃的實施等。參見林雄生.美國城市改造和低收入家庭住房發展計劃［G］//世界銀行,等.可持續的城市發展與管理［M］.北京:黨建讀物出版社,2001:364.）等，這些行政任務的承擔者是或主要是行政機關。

2.法律法規授權的公共機構

法律法規授權的公共機構作為除行政機關以外的行政主體，是現代行政任務擴張和任務實現方式多樣化背景下的產物。通常，法律法規授權的公共機構可以分為官僚化特征的公共機構和偏向企業化的公共機構兩部分。前者主要是行政機關的內部機構和派出機構；后者則類似于通常學說上的行政法人。比較通行的觀點認為，行政法人是非采用傳統行政組織形式，而提供公共服務(Providing Public Services)或執行公共任務(Executing Public Functions)的獨立機構［21］，其基本的特征包括獨立性、企業化和公共性。相當數量的公共設施與服務，諸如交通設施、教育、國家性文化設施、公益性住房等，無法完全通過市場機制來有效提供；同時，又與傳統的行政任務有所不同。在市場化與公共性之間欲達成一種新的平衡，則需要設置新型的機構，以新的運作方式協調效率與社會正義之間的關系。一個偏向企業化組織模式的行政法人在此背景下形成。

以基于消除城市破敗、改善社會福利和環境衛生目的的城市再造為例，相當多的公共建設任務由行政法人來完成。比如，在英國，議會授權成立的倫敦港口區發展公司(London Dockland Development Corporation)作為東倫敦港口區的規劃發展管理機構，負責該區域的城市再造任務。在香港，同樣通過設立法定公營機構——土地發展公司，推動城區再開發進程。通常認為，以任務為導向的行政法人，雖然不能完全經由市場機制來提供公共設施與服務，但仍可依循部分的市場邏輯來操作，而偏向企業化組織的運作模式，往往被認為更有效率，并且其獨立于科層制官僚體系之外，能持續性地提供攸關民生需求的公共服務，從而獲得較好的行政效果［22］。

3.承擔行政任務的私人組織

行政主體往往既承擔有諸如征收、規劃等傳統高權色彩的行政任務，積極行政色彩的給付、教育、生活環境改良等行政任務，也有給排水、公共交通等網狀化公共服務。一般而言，高效率的公共產品供給主體應當具備三個基本特征：明確且連貫的目的性、明確的管理自主性和責任制，以及獨立的財務制度。然而，官僚式的行政系統在運作過程中通常需要在諸多不同的經濟、社會以及政治目標之間尋求平衡，而這種權衡帶來的政策波動往往會影響到公共部門的公用事業運作；自主性和責任制的缺失則通常會導致財務、人事、目標上的諸多問題；而政治原因帶來的價格信號敏銳性下降亦是公共設施與服務領域普遍存在的問題。換言之，單純的政府主導型態的行政治理，無論在預算財政，還是在效率上都顯現出其諸多的不足。因此，在治理過程中，特定領域內的土地整備、基礎設施建設和公共服務供給等公共事業，需要通過引入私人組織方能有效達成行政任務之目的。

事實上，在政府主導治理的模式無法達成行政任務預期目的情況下，私人組織開始以公私協力的形式進入公用事業建設和運營中，并越來越發揮出其積極作用，甚至在地方公共設施和公用事業的發展和管理上越來越依賴于地方的公私合作機制［23］。已有的文獻表明，公用事業的商業化與公私協力(Public-Private Partnership)機制已經成為城市公用事業供給的重要模式選擇。通過特許經營、BOT（建設—運營—轉讓或移交）、BOO（建設-擁有-運營）、服務承擔等多種形式，私人組織成為了重要的行政任務承擔者。比如，為重建遭受1930年代經濟蕭條打擊和兩次世界大戰破壞的城市，解決戰后住宅匱乏問題，在西歐各國的政府與私人開發承包商共同參與下，公共部門和私人聯合投資，著重改善城市破舊房屋和住房緊張以及基礎設施落后等物質性問題。他們以改善住房和生活條件為目標，對內城區土地進行置換，通過清理“貧民窟”、大規模推倒重建、美化綠化城市景觀來實現城市中心區的繁榮［24］。當然，將行政任務轉由私人組織承擔，并不意味著政府從既有任務的全面退卻，而是政府活動方式的轉變，政府通過將公共任務民營化，將自己的角色由實際行政任務的履行者，轉變為實現特定行政目的的規制者和擔保者［25］。

三、現代行政法的結構性變革：對任務多元化的回應

我們今天正生活在一個變遷的年代，同時，我們也生活在一個重新建構行政法概念的時代［26］。行政任務多元化背景下的現代行政的結構性變革，深刻地影響著傳統法治中心主義的、二元對立的、單面向且封閉化的國家行政向深邃政治體制的、因應社會變局的、尊重價值多元化且開放的公共行政轉變。這種變化，并不僅是一種改革或管理型態的改變而已，而是政府的角色及其與市民關系產生了本質的變化［27］。

（一）持續性和多回合構造下的行政法

建構于行政任務的有限性，行政法被定位為控制行政權的法律，強調通過立法機關制定法律來約束行政權力，并憑借法律對行政的合法性、預測性和穩定性的調控功能，來擔保人民的財產和自由不受侵犯。行政受法律拘束的法治國思想的核心觀點成為傳統行政法學產生的理論基礎。在此背景下，行政活動被抽象成行政處分或行政行為概念，并在依法行政的原則下，被塑封入法律規范的框架之內；并且，揉合于行政程序與類型化的司法審查之中，形成一系列精細的法治行政的規律。在這種概括意義上的、承繼于代議制民主的行政合法性構造下，行政機關與行政相對人的關系通常以一次為限。即行政機關直接執行代議制下體現人民意志的法律，而行政相對人對行政機關的執行行為——命令直接予以服從和接受，從而實現行政活動的目的。即使是行政裁量大量出現，并對傳統恪守“立法指令”的行政模式產生沖擊以后，作為一種回應的基于專業化和技術化為取向的專家理性模式，同樣沒有改變公共權力資源配置的單極化和公共權力運用的單向性特征。行政過程中，仍然靜態的區分統治主體——行政機關與被統治主體——行政相對人，并以此構成行政法律關系的兩級，形成所謂的二元對立式的行政構造。

然而，伴隨著技術和經濟發展的加速，各社會之間、人類及其環境之間的相互依賴程度變化激烈，沖擊著思想體系和在歷史中形成的各種機制［28］。這種沖擊同樣體現在靜態的、單向的行政主體與行政相對人一元關系構造上。以現代的視角，代議制民主所產生的諸多問題已經越來越明顯，而科技的高度發達已經在一定程度上縮短了人民與決策者之間的“資訊落差”問題，尤其是在科技應用度高而市民民主意識強烈的城市范圍內。因此，強調決策單元具體連結到社區及市民，對特定政策議題，快速直接地掌握大多數市民的意向，反而更能貼近市民的訴求［29］，同時也能夠糾正代議制民主決策中對公共利益目標可能產生的偏離問題。換言之，法描述的社會關系已經無法完全由權力——權利之間的對立關系來涵攝。而這種一元民主與二元民主的糾結，直接產生了行政權力合法性來源多樣化的思考。

同時，公民社會的日益發育成熟和社會利益的多元化，也對傳統“專家理性”模式產生了沖擊。因為“專家理性”模式下，行政決策通常是封閉式的。一方面，除了考量專家知識以外，難以接收來自行政決策以外的其它“社會知識”，因而可能會導致“專家專制”并產生決策的非理性問題，使行政偏離公共利益目標；另一方面，現代社會，尤其是多元利益交織的城市社會中，決策的正當性已經不再局限于所謂的決策科學性，而應當涵括決策的社會可接受性；而構成決策正當性的社會可接受性則需要打破行政決策過程的自閉性，引入市民的意見。

尤其需要指出的是，行政任務多元化背景下，適宜于一次完成的行政作用形態越見減少。通常，以命令與服從為核心的規制性行政，行政權力的運行以單向性和強制性為其基本特征；并且，基于該種類型的行政作用具有直接地對行政相對人的自由與權利進行干預，因此，其權力的來源正當性則嚴格地限定于立法機關的立法指令之下。而行政任務的范圍顯著擴張的現代，非規制性的行政作用已經成為行政活動的重要實施手段，尤其是，非正式行政作用形態的大量出現，更是具有改變傳統行政權力單向性和行政過程一次性模式的典型意義。

由此可見，在主權主義邏輯的削弱、國家與社會之間的相互依賴、多樣性的利益對峙，以及行政任務多元化的背景下，現代行政的模式發生了結構性的變革。而其核心則是公共權力資源配置日益分化，公共權力的運用擺脫了傳統自上而下單向性過程而具備了自上而下的和自下而上的雙向運用軌道，以此確立了行政主體與行政相對人之間一種新穎的關系。換言之，行政的一次性過程，逐漸轉向持續性的和多回合的過程。

持續性的和多回合的行政過程，通常體現在具有整體性、長期性規制的行政決策中，最為典型的則是城市規劃的編制。眾所周知，城市規劃的核心功能是公共權力對城市空間的積極形成，而非僅是單純地執行法律。在編制城市規劃過程中，對于行政機關而言，考慮符合自身行政目的的因素應當比超然于當事人利益而遵守立法之程序、準則更為重要，從而優先考慮符合行政目的的因素和利益。從某種意義上說，行政的封閉性、行政的無謬性和一貫正確性已經被逐漸打破［30］。同時，城市規劃的整體性、長期性規制功能，使得受到城市規劃影響的利益相關人的范圍非常寬泛，行政決策的效果可預見性則相對不確定。因而，越來越多的人開始相信，城市規劃的正當性有賴于在編制過程怎樣尋求和整合不同社會群體的觀點。而這個尋求與整合的過程必然是持續性的、多回合的。

此外，權力的多向復雜流變、利益（權利）沖突的加劇、權利訴求多元化及其攀升，促成了“全球社團革命”。諸如NGO等社會團體發揮著利益代表、民主參與、自治管理、對話協商、社會服務、對外交往等功能，致力于權益主張和保障，化解利益沖突，進行社會治療和服務，維護社會秩序等目標，形成一種多元開放互動回應的民間治理機制和民間秩序［31］。居民越來越多地開始以社區團體等方式參與到治理過程中。比如，芝加哥海德?帕克－肯伍德（The Hyde Park-Kenwood）社區委員會，通過積極工作使社區居民接受一項將拆除整個社區20%建筑的計劃。還比如，底特律科克特社區，居民以外來移民為主，在市政府計劃動遷改造該社區時，市民社團發揮了作用，對公共機構將這一地區確定為“貧民窟”提出抗議，導致城市復興計劃被擱置［32］。持續性的、多回合的協調和溝通，促進公眾參與加強社區關懷、保障社會公平，提高決策過程的透明度和公共問責制。對政府治理的社會影響評估，以及治理手段越來越多地開始注重技術依賴和社區居民的意見表達。通過對表達意見的匯總分類，以客觀的技術手段去評估上述意見的合理與可行。意見表達在制度安排上主要是建立、健全聽證制度，由業主、租戶、社區里的議會代表以及相關的專家組成聽證參與人，其目標則在于以多維理念為導向，以公、私、社三方合作關系為基礎的治理政策機制的形成。

（二）關注政策過程的行政法

傳統行政法是以行政行為作為核心范疇，并以司法審查為中心建構的法體系，因而，行政法一直力圖協調政府權力和私人自由或對財產的侵犯，除非該侵犯得到立法指令（Legislative Directives）之授權［33］。然而，現代社會的視角中，行政的角色已然發生變化，行政任務因急劇擴張而呈現出多元化的趨勢，使得在消極意義上的秩序行政之外，更多積極意義上的行政任務不斷產生，其中也包括積極參與利益調整和資源調配的形成功能的行政，因此，諸多有別于類型化行政行為的非正式行政方式正在被廣泛的運用。從而導致以類型化、抽象化的行政行為為體系，采行司法審查中心主義的自閉性的行政法模式無法適應現代行政的結構性變革，因而必須將行政法律問題和相關的局部公共政策問題聯系起來，以使現代行政法適應于公共行政的現實世界。某種程度意義上，現代政府所面臨的核心問題，不是它們做什么，而是如何做；與之相適應的行政法則應置于整個政治體制下來審視，而不僅僅局限于對行政活動在法律框架下應當做什么而不應當做什么的純粹合法與否的關注。

事實上，面對復雜而幻變的外部環境，許多行政決定的作出面臨著復雜的政策、政治和社會因素的考量，而不單單只是合法與否的問題。換言之，與行政相關的諸多法現象的復雜性和多樣性，使得行政過程涵括了許多變量因素。這迫使現代行政法將控制的節點由行政過程的“下游”位移到“上中游”，以此將政策、政治和法律都作為自己的考察變量［34］。即通過對行政過程中的實體性因素予以描述、分析和判斷，對公共政策的形成和實施過程予以關注［35］。從這個意義上說，作為政策過程的行政模式成為檢討傳統行政模式的新課題，并逐漸獲得廣泛的關注和認可。

對作為政策過程的行政模式的關注，能夠根本上轉變了傳統行政模式下對行政活動的（狹義的）法律效力、行政行為的最終合法性，以及二元結構之行政主體與行政相對人單一關系的過分關注。行政活動的效果，尤其是尋求解決公共問題而采用的可辨別的行動機制的關注，因此逐漸成為現代行政的考量內容。換言之，對良好行政(Sound Governance)的追求與行政的合法性審視一起成為現代行政的兩個基本側面（注：隨著社會經濟文化的發展，面對紛繁復雜的管制實務，行政部門事實上已經在積極探尋“最好行政”的法門。參見朱新力,高春燕.行政立法中的最好行政［J］.行政法學研究,2006，(3):53.）；同樣，對行政法任務的認識也從如何控制行政權的單一內容，轉向對如何引導行政更好地達成行政目的的關切。

城市化背景下，經濟社會的高度發達和社會結構的多元化趨勢帶來了城市結構的變革性轉變，使得行政持續地承擔新的任務，并因此產生大量作為應對復雜的行政實踐所運用的多樣化的非正式行政活動方式，這也促使行政過程逐漸從封閉走向開放。大量游離于傳統行政決定過程之外的非法律性因素逐漸導入到行政過程之中，深刻地改變了行政法范式下傳統行政的秉性及其評價模式。以城市公共設施與服務行政任務為例，傳統上，基于國家的福利責任，城市公共設施與服務行政任務的承擔主體是政府，但是人口的膨脹與城市規模的擴張所帶來的對公共設施與服務需求的激增，造成了公共財政的巨大壓力。為了提供充分的公共設施與服務，以改善日益惡化的城市生活環境，政府通過公私協力、行政誘導等方式將公共設施與服務的行政任務轉移到私人主體。比如，以行政誘導方式解決城市公共設施與服務短缺問題的典型制度是容積率獎勵措施，即商業性項目的建設主體如果承擔了諸如公共綠地、文教設施等公共設施與服務的建設任務，則可以適當提高建設項目的容積率指標，從而協調投資與受益、公益與私益之間的關系。然而，城市發展帶來的人口數量激增，使得城市中心區域的環境可承受能力達到極限，為了不致造成市民生活環境的進一步惡化，勢必要求控制建筑的容積率，以降低單位土地的人口數量。顯然，從提升城市生活環境、解決人口高密度帶來的社會問題等行政的政策目標性考量出發，行政機關為達成增強公共設施與服務供給能力以提升城市生活環境的行政目標，從實現良好行政的角度檢視則已不適宜采用容積率獎勵等行政措施。正是基于此考量，上海市在2003年明確提出上海中心城區建設應當“增加公共綠地、公共活動空間，降低建筑容量，控制高層建筑”的“雙增雙減”措施；而為了不致影響到城市生活環境優化的行政任務目標的有效實現，則同樣需要以替代性行政手段保障充分提供公共設施與服務地。開發單元措施應運而生（注：開發單元的原理是，將一定區域內的公共建設與公用事業的興辦任務納入到私人開發項目之中，在平衡經營性建設項目與非經營性建設項目的考量背景下，由私人開發主體承擔起公共項目的建設任務。上海市《關于黃浦江兩岸綜合開發的若干政策意見》第2條規定：“根據黃浦江兩岸的總體規劃，遵循投資與收益平衡的原則。要按項目的性質、規劃，將經營性和非經營性項目合理組合成項目開發單元，作為明確開發責任主體的最小實施單位。在項目開發單元內，要通過環境建設等非經營性項目的優先或同步建設，提高經營性項目的開發收益，實現項目開發單元的投融資平衡。”）。

由此可見，以靜態化之合法性審查為中心的行政法模式，以及具有強烈的合法性路徑依賴的行政活動的展開，已然無法從整體的高度把握行政目的的有效實現進路。面對多面向的行政實踐活動，對良好行政的預期必然要求行政主體在達成行政目標的過程之中對行政活動實現方式的選擇從傳統單面向的“授權——執行——合法”之竭蹶境況中逃逸，而將行政作為一個政策過程來考察。正如有學者所指出的：“大部分政府機構不是由使命來導向的，而是由規則及預算所驅使的；它們對每一樣可能出錯的事，都訂了一套規則；對每一部門、每一單位和每一細項花費，都編列一項預算科目。”［36］在規則中心主義與良好行政之目標導向之間的選擇，從某種意義上反映了現代行政的發展動向。

四、結束語：任務取向的行政法學

行政法的存在被視為為了確保行政行為的合法性，并阻止行政權力的濫用。然而，現代行政的發展所象征的行政任務擴張的同時，作為其手段的法的功能領域也在擴大。尤其是，城市化進程中，行政任務通過法的領域的擴張向城市空間縱深滲透的特征愈見明顯，進而不斷侵蝕著城市的自治空間。這種行政任務深度擴張帶來的城市自治空間的縮小，在現代社會主要體現于對私人權利與居民共同生活的物質空間之間利益沖突的調和而生的行政權的擴張之上。沒有人會否認行政法作為行政權控制機制的公正品性，但面對現代行政所面臨的為了實現確保居民共同生活基礎的目標，使得無論是在行政任務的范圍，抑或是行政作用手段、行政組織形態上，都呈現出前所未有的變化。而這種變化往往難以契合于業已構建起的傳統行政及行政法模式，特別是這種模式可能招致的因復雜的行政環境變遷所帶來的對行政需求的遲鈍反應的質疑，因而促使行政法在現代行政中所體現的功能隨著外部語境的變化而應相應地作出調整［37］；以至不同的人在理念上發生了巨大的分野，“有些人偏愛通過司法審查實現公法價值，另外一些則更愿意看到公法價值在立法和行政規劃中得到體現。”［38］而就行政法學研究而言，面對現代社會的快速變動性，以及與行政相關的諸多法現象的復雜性和多樣性帶來的諸多變量因素導入行政過程，使得在關注行政活動的合法性考量之外，也必然需要在合目的性考量基礎上作進一步的推進。即行政法學有必要將其重心由單一的法律形式轉向行政任務及其目的的有效實現，以透過其所追求的目的去探究行政活動的特征［39］。換言之，則是在一定程度上實現從控制行政權取向的行政法學向行政任務取向的行政法學的轉變（注：任務取向的行政法學是否成立關切行政法的根本旨趣，因此有學者在探討行政法的轉型或新概念行政法時明確指出“不論是何種路徑，行政法學的取向始終是控制”。但同時也認為“取向背后的價值可能因行政的發展而有所轉變，從基本權利保障轉向提供福利”。但毋庸置疑，行政法的支撐價值已經面臨現實的挑戰，只是作為回應挑戰的行政法學變革“是對傳統行政法的擴展而非顛覆”。參見北京大學憲法與行政法研究中心.“新概念行政法”的嘗試［OL］. 北京大學公法網: http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=2248&Classid;=&ClassName;=，2008年10月16日最后訪問。）。

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Diversity of Administrative Tasks and Structural Changes of Modern Administration LawXU Jian

(Law School, Shanghai JiaoTong University, Shanghai 200240， China)

Abstract:

The present social transition, and especially urbanization, has obviously resulted in the expansion of administrative tasks and the revolutionary change of the tasks structures, including their quantity, range and connotation. Thus, it is hard for traditional patterns of administrative law to interpret and solve specific problems in modern administrative law. In order to adapt themselves to the diversity of administrative tasks, the means and organizational patterns of present administration have developed some pluralistic features that differ from traditional ones. Also, modern administrative law has to face with structural changes since social development requires a great diversity of administrative tasks. To some extent, that a transition is made from control of executive powers to accomplishment of administrative tasks is deemed a trend in developing modern administrative law.

Key Words:administrative tasks; administrative measures; organizational patterns; structural changes

本文責任編輯：汪太賢