反壟斷法中核心設施的界定標準

李　劍

摘要：反壟斷法核心設施理論中爭議最大的是對核心設施的界定。以往的界定方法盡管都在一定程度上揭示了核心設施的一些特性，但仍然存在明顯的不足。其中，美國“MCI”案中法院提出的標準存在邏輯上的同語反復；公共利益標準將有待澄清的問題轉化為了另一個不確定的問題；競爭者標準忽略了市場的整體效果；消費者偏好標準只是對于特定情況的處理，不能成為一個基本的判斷標準。核心設施界定的關鍵是對“不可復制性”的理解，通過借鑒相關市場界定的方法，可以確定替代發生的范圍，以及替代實現的程度，從而對正確地適用核心設施理論提供新的思路。

關鍵詞： 反壟斷法；核心設施；界定標準；相關市場

中圖分類號： DF414

文獻標識碼：A

一、問題的提出：兩難的核心設施理論

核心設施理論（essential facility Doctrine）（注：“Essential Facility Doctrine”的中文翻譯可謂五花八門。其中，“Essential Facility”主要的翻譯包括：關鍵設施、樞紐設施、必要設施、必要設備、必需設備、關鍵設備等。如此不統一的主要原因，在于我國對于反壟斷法的研究時間不長，很多問題主要還是以借鑒國外立法為主，而在相關理論引入的過程中，因缺乏國內學者充分的討論，使得在一些問題上還沒有達成共識。本文采用“核心設施理論”的譯名，主要考慮到幾個方面的原因：首先，將“essential”翻譯為“核心”更為切合它在反壟斷法中的含義，能夠突出其在競爭中的重要作用。核心在一個系統中只有一個，而“關鍵”卻可以有多個，相比之下，“必要”的重要性則要更低一些。同時，與本文采用嚴格限定該理論適用范圍的觀點相一致，希望在援引時限制在一個較小的范圍，因而更要突出其重要性。其次，將“facility”翻譯為“設施”相比“設備”，那么將更契合“facility”所指向的對象。在現有的核心設施判例中，其指稱的對象包括證券交易所、滑雪場、有線電視網等，如果稱之為“設備”與中文用語習慣不相符合，而叫“設施”更為恰當。再次，雖然按照英文的直譯，“doctrine”經常被譯為“原則”，但是，由于“原則”在法學領域中有其特定的用法，而此處與法學理論中的“原則”存在很大的差異，因此本文將其翻譯為“理論”。)是反壟斷法中歷史悠久，又極富爭議的理論。核心設施又被稱為瓶頸設施（bottleneck facility）。按照歐共體的認定，核心設施是可以和消費終端直接連接，并可以被競爭者視為對經營有價值的設施。同時，這一設施還基于地理、法律或經濟上的原因無法、或者非常難以復制［1］。在核心設施理論中，當一個設施被認定為“核心”之后，設施的擁有者就在一定程度上承擔以合理條件開放使用的義務，而不得拒絕交易。這在反壟斷法理論上具有非常重要的意義。因為在核心設施理論下，設施的擁有者將不再具有契約自由的權利，市場被完全封閉的狀況也將因此而大為改善。例如，在通常的自然壟斷行業中，由于規模經濟和范圍經濟的存在，只建立一個覆蓋整個市場的網絡是最優的，而終端服務往往由于沒有自然壟斷屬性，可以開放競爭來提高整體的效率。（注：在傳統理論中，自然壟斷行業屬于反壟斷法適用除外領域。但隨著自然壟斷行業本身的技術等方面的變化，原本不能競爭的領域逐漸變得可競爭，反壟斷法在放松管制中的作用漸漸凸顯，而核心設施理論在這一過程中扮演了重要角色。)但是，當網絡的擁有者同時也經營終端服務時，出于壟斷下游市場的考慮，它會拒絕其他終端服務商使用網絡的要求，因此，即便終端服務是可以競爭的，但由于網絡本身的“核心”地位，網絡的擁有者會同時壟斷上、下游產業，造成下游市場的封閉。因此，如果要實現終端服務的市場競爭，同時又不造成社會資源的浪費，那么讓網絡的擁有者在合理的條件下開放使用則是必然的選擇，而體現在反壟斷法理論上，就是核心設施理論的確立。

核心設施理論天然地存在一種兩難境地。

如果從掌握核心設施的企業的角度來看，反壟斷法上的核心設施理論實際上就是一種法律強加的交易義務，是占據市場支配地位的企業相比普通企業所要額外承擔的責任。而這和自由經濟的本質存在沖突。自由經濟下的自由競爭允許企業自由選擇交易的對象，自由決定是否進行相關交易以及進行何種交易。而且，對于任何參與市場競爭的企業而言，在市場中獲得競爭優勢，再憑借這種競爭優勢獲得超過平均利潤的收益，是其競爭的目的。換句話說，成為壟斷者、收取壟斷利潤是每個企業的目標。市場競爭也正是在競爭成功后的高回報“前景”中得以吸引資源，并引導資源向最有效率的領域進行配置，從而發揮市場機制配置資源的作用。毫無疑問，自由競爭是市場機制得以建立的基礎。如果這種基礎被輕易地否定掉，那么市場也就失去了配置資源的作用，市場機制也就不復存在；但是，另一方面，自由經濟下的契約自由、交易自由是以市場具有自我調節功能作為前提的，如果市場因為種種原因喪失了自我調節功能，繼續強調契約自由無疑會進一步強化市場的封閉性，也會使得市場喪失資源配置的作用。此時，干預市場就成為必要而且合理的選擇。

在這樣一種對立而統一的情況下，如何確定核心設施理論的適用范圍，在開放市場、引入競爭的同時，又不會抑制投資激勵功能就是一個需要充分進行分析和論證的問題。而解決這一問題的困難在于，僅僅從理念上進行梳理是不夠的，還必須使具有“不確定性”名聲的反壟斷法具有可操作性，并將其與傳統的反壟斷法分析框架相融合。但就目前來看，這一目標的實現仍有相當難度，在理論和實務中所引發的爭議也非常大。

按照學界的共識，核心設施理論在反壟斷法中被確立，可以追溯到1912年的“U.S. V. Terminal Railroad Association of St. Louis案”（以下稱“終端鐵路案”）。（注：在該案中，圣?路易斯市是美國各地鐵路網的重要匯集地之一，在19與20世紀交替之際，有24條來自全美各地的州際鐵路線抵達該處，但是由于密西西比河寬等原因，這些州際鐵路線在抵達河岸之前必須設立終點站?？缭酱蠛佑腥N途徑，分別是St. Louis橋、Merchants橋和Wiggins渡輪公司。使用橋梁跨越大河時，必須使用當地的換車站(terminal)及鐵道等設施連接至跨河大橋， 經過大橋后再使用對岸的換車站及鐵道，才能抵達其他鐵路線的終點站。橋梁、渡輪、兩岸的換車站及連橋鐵道原本是由不同的鐵路公司所有，并形成3項鐵路跨河設施相互競爭的狀況，雖然有重復投資浪費資源的問題，但是這種競爭也帶來價格的降低或服務質量的提升。后來，數家經營當地換車站、連橋鐵道的公司與St. Louis橋聯合成立Terminal Railroad Association of St. Louis 公司(TR)，并最終完全掌控圣?路易斯鐵路跨河設施。法院最后認定TR構成壟斷未遂行為。)在該案件中，法院首次提到要求開放使用設施的原因在于兩個方面：一是其他運輸公司在事實上無法建立自己的跨河設施；二是運輸公司要通過圣?路易斯市必須使用這些設施。也正是出于這兩個因素的考慮，使得該案被認為是核心設施理論的源頭［2］。理論雖源遠流長，但“Essential Facility Doctrine”文字第一次出現，則是在“終端鐵路案”發生65年之后美國法院對“Hecht V. Pro－Football案”的判決中。（注：波斯納認為，這一案件是因為地區法院不愿意下令解散終端鐵路協會，所以為了救濟的目的，它只能把該案作為一個單方拒絕交易的案件來處理，因此只能命令該協會以非歧視性的條件跟競爭鐵路做交易。（參見：波斯納.反托拉斯法：第2版［M］.北京：法律出版社, 2003:244.）)（注：570 F.2d 982, 992 (D.C. Cir. 1977).)而到了1983年的“MCI案”（注：MCI Communications v. AT & T Co. 708 F. 2d 1081(1983).)時，美國法院才第一次提出了判斷核心設施的4個標準，盡管這一套標準爭議頗多。而且，美國最高法院至今仍然沒有對這一理論有明確的態度，既不承認也不拒絕。（注：學說中經常討論的其他5件美國最高法院判決包括：1927年“Eastman Kodak Co. V. Southern Photo Materials Co.”、1951年“Lorain Journal Co. V. U.S.”、1973年“Otter Tail Power Co. V.U.S.”、1985年“Aspen Skiing Co. V. Aspen Highland Skiing Corp”以及1992年“Eastman Kodak Co. V. Image Technical Services, Inc.”雖然它們都是單方拒絕交易案件，而不涉及壟斷協議的問題，但是，美國最高法院從未以核心設施理論作為判決依據，最多只在“Aspen Skiing案”的最后一個腳注中提到：“既然已有足夠證據支持下級法院判決，我們認為沒有必要討論核心設施理論的可能相關性?！保▍⒁姡簞⒖字?以關鍵設施理論限制專利強制授權之范圍［J］. 公平交易委員會季刊, 15(1):37.）)

在歐共體競爭法中，核心設施理論在理論與司法實踐中的含混也同樣存在。學理上認為，歐洲法院最先依據核心設施理論處理的案件是1974年的“Commercial Solvents案”（注：Commercial Solvents是一種名為“amiobutanal”的化學原料壟斷性生產者，其客戶之一的Zoja使用該原料制造名為“ethambutol”的藥劑，用于治療肺結核。這種藥劑的只有包括Zoja在內的3個生產商能夠生產。而Commercial Solvents在收購Zoja失敗之后，決定自行生產ethambutol藥劑，并同時斷絕供給原料給Zoja。（Joined Cases 6-7/73, ［1974］ ECR 223.）)。但是，值得注意的是，該案的判決中也沒有直接使用“核心設施理論”的字樣［3］。直到1992年的“B&I; V. Sealink案”，（注：［1992］ 5 CR 255.)

歐共體委員會才正式明文承認核心設施理論并將其作為裁決推論的依據。在該案中，法院認為：如果擁有并使用的核心設施的支配性企業拒絕讓其競爭對手使用，或者以相比其自己提供服務不利的條件同意競爭對手使用該設施，從而使得其競爭對手處于競爭劣勢的，那么，就違反了《羅馬條約》第86條（即現行第82條）。

核心設施理論發展中所反映的理論與司法實踐之間的脫節或許有很多原因，但一直沒有很好地界定“核心設施”本身無疑是最為重要的一個方面。因為整個核心設施理論都是圍繞“核心設施”而展開的。而具體的案件處理中，原告所主張的核心設施包括電力網絡、體育館、客戶名單、航空訂票系統、報刊投遞網絡、電視節目單等等，呈現出混亂狀況。因此，只有當核心設施的界定有明確的、可操作的標準時，開放義務才能夠得以真正、有效地實現。然而，可惜的是，當核心設施理論受到法院和學者相當關注的時候，并沒有一個精確的定義說明什么是核心設施［4］。基于此，對于核心設施理論的研究而言，確立界定核心設施的標準成為首要的任務。

二、核心設施認定的幾個主要標準

在核心設施理論下，當一個設施被認為具有核心性后，就需要承擔開放使用的義務。但是，如何才能算是一個核心設施呢？對這一問題的爭論和探討主要在以下幾個標準中展開：

（一）“MCI案”的標準

“MCI案”在核心設施理論上具有非常重要的地位，因為在該案的審理中，法院第一次提出了認定核心設施的標準——盡管這一標準引發了很大的爭議。此案之后，在司法實踐和理論上又提出了不少標準，但基本都是以這一標準作為基礎進行的改進。因此，可以說，“MCI案”中的核心設施界定標準構成了一個理論基石。

1案情簡介 1969年之前的美國電信市場是由AT&T;所屬的23家市內電話公司（Bell System）及長途電話部門所壟斷。長途電話部門提供的服務有一般用戶使用的長途電話、point to point private lines（tie line）、foreign exchange（FX）、common control switching arrangement（CCSA）等，其中FX及CCSA是大量使用電話的商業客戶經常采用的服務，只是電信公司提供此種服務時均需連上市內交換機網絡系統（local switching network）。

1969年，MCI的前身Microwave Communications Inc.獲FCC允許經營私人專用電信線路的長途電話業務。1971年6月，FCC宣布開放這一市場，實行開放競爭的政策。此時AT&T;也表示愿意與新業者協商網絡互連的問題，因此，FCC延緩裁決MCI對于AT&T;濫用其市內電話市場支配地位的控訴案。但是，由于FCC內部對于所謂專營長途電信服務沒有明確的定義，也沒有對網絡互連義務的明確規定，于是AT&T;和MCI對于FX及CCSA這兩項長途電信服務究竟是否在開放范圍內，以及AT&T;有無義務提供這兩項服務所需的市內交換機系統連網等問題各自持相反的立場。1971年9月，兩家公司簽訂暫時性協議，AT&T;僅提供tie line所需的市內線路設施（local distribution facilities）。1972年l月l日，MCI開始提供芝加哥和圣?路易斯之間的tie line長途電信服務。同時期內，MCI宣布建立全國性長途電信服務網的計劃，并獲得股市投資人的高度支持。1972年，MCI開始建設全國長途電信設施，并于同年底再與AT&T;就新建長途電信網部分進行市話網絡的互連進行談判，但是談判數月并無進展。MCI隨后向FCC請求救濟，指控AT&T;非法拒絕網絡互連、對市內管線設施要價過高、提供設施時故意拖延。而AT&T;一方面向全美49個州的電信管制機關申報網絡互連費率，使得MCI如果反對該費率，就必需要在全國各州提起訴訟；另一方面，AT&T;卻仍然與MCI進行網絡互連談判，直到MCI意外獲悉費率申報案后，AT&T;才正式停止談判。

一審法院于1980年6月判決AT&T;敗訴，賠償1.8億美元及訴訟費用、律師費用。AT&T; 在1980年8月25日提起上訴，美國聯邦上訴法院于1983年l月12日判決，推翻原審判決中關于掠奪定價及損害金額的認定，但維持原審判決中關于拒絕連網來從事非法壟斷行為的認定。在判決中，法院提出通過4個要件來認定網絡構成核心設施：（1）設施為壟斷者控制；（2）競爭對手無法實際或者合理地復制這一設施；（3）對競爭對手使用設施被拒絕；（4）提供設施是可能的。

2MCI標準存在的問題 盡管MCI標準是第一個在法院判決中直接表明的核心設施認定標準，但這一標準并不完善。最為突出的問題是邏輯比較混亂，缺乏可操作性。這一標準中最重要的是第（1）和第（2）項要件，即核心設施為壟斷者所控制，同時競爭對手無法實際或者合理地復制這一核心設施。這其實存在同語反復的問題。

按照反壟斷案件分析的一般步驟，要認定是否存在支配地位濫用的行為，（注：作為拒絕交易的一種形式，核心設施理論在行為類型上屬于市場支配地位濫用。)需要確定壟斷行為所涉及的范圍，而相關市場這是解決這一問題的理論框架。因為從理論上講，相關市場是限制競爭行為所發生的市場［5］，同時也是彼此施加一定競爭約束力的產品的集合［6］。在反壟斷實踐中，反壟斷機關通常要將那些只對涉案企業的行為產生微不足道影響的企業從相關市場中排除，同時要將那些在同一地域供應同一產品或相關產品，并對被告的市場支配地位構成顯著影響的企業納入相關市場范圍。這種將企業納入相關市場之內或排除在相關市場之外的過程，就是相關市場界定［7］。相關市場所關注的都是產品的可替代性問題，因此，在核心設施理論案件的分析中，如果設施無法實際或合理地被復制，則足以在反壟斷相關市場界定中構成單獨的市場，而擁有這一設施的企業，當然就是壟斷者，而且是100%地占據市場的壟斷者。那么，第（1）個要件實際上隱含在第（2）個要件之中，如果再要求控制核心設施的是壟斷者就失去了意義。

這一同語反復的問題不僅在“MCI案”中存在，而且在歐共體競爭法上占據重要的地位的“Oscar Bronner案”（注：Oscar Bronner GmbH & Co. KG V. Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Case C-7/97, 1998 E.C.R. I-7791, ［1999］ 4 C.M.L.R. 112.)中也同樣存在。在該案中，法院審理后認為，如果滿足以下條件可以認定構成支配地位濫用：（1）拒絕可能在個人服務方面消除日報市場所有的競爭；（2）拒絕沒有客觀合理性；（3）由于缺乏實際的或者潛在的替代品，該系統是對個人服務業務不可或缺的。雖然這一案件列出了3個要件，但是，與MCI情況類似的是，在第（1）個條件和第（3）個條件之間是否存在差異？如果設施對要求開放的企業是核心的，拒絕授權不可避免地妨礙市場的競爭，甚至會消除競爭；如果拒絕使用設施不可能消除所有競爭，意味著事實上存在替代，那么設施就不是核心的。因此，這里實際上只有兩個條件：第一，設施對要求企業在下游市場的競爭是必要的；第二，對拒絕沒有客觀合理的理由［3］491。

對此，Christopher M. Seelen曾一針見血地指出：“MCI Communications案中的驗證標準隱含了一個重要假設。如果驗證第一和第二步，我們會很快發現這一驗證標準實際上假定設施就是有疑問的核心設施。MCI的標準存在循環論證。一個設施滿足了這四個標準就會被認為是核心設施。但是，在符合這一標準之前，我們必須在第一步就相信這一設施就是核心設施。” ［8］因此，“MCI案”雖然提出了一套認定標準，但這一套標準至少在邏輯上仍有進一步完善的地方。

（二）競爭者標準

Troy主張以“廠商被拒絕使用核心設施是否將危及該廠商的生存”這一完全客觀的妨礙競爭效果作為判斷的標準。依照其提出的架構，核心設施的成立要件有3個：進入該市場必須（necessary）使用該設施；重復建置該設施超過標準的進入成本（standard cost of entry）；持續地被拒絕交易將逼使其退出市場。一旦成立核心設施，設施所有人即有提供交易的義務。但與此同時，設施擁有人有3項正當的拒絕理由：產量不足；交易對象資質不足；妨礙舊客戶使用該設施［9］ 。Troy的理論在一定程度上使得判斷核心設施具有了相對容易觀察的標準。按照他的觀點，無論設施所有人是否與要求使用該設施的廠商在鄰接市場（adjacent market）內處于競爭關系，只要后者因無法使用核心設施而被迫退出市場，并造成妨礙競爭的效果，就可以認定核心設施成立。

歐共體前任執委會競爭事務主管John T. Lang也持有類似的觀點。他認為，占據市場支配地位的企業，至少在某些情形下，如果拒絕交易將顯著影響競爭，那么就負有交易的義務。具有市場支配地位的企業的客戶同時也是支配性企業在某市場內的競爭者，競爭通常會發生在拒絕交易的下游市場，此時，影響競爭的三大變量為：（1）購買者能否在他處取得該商品或勞務；（2）下游市場內是否有其他競爭者；（3）該商品或勞務對于購買者的經營的重要性如何。如果購買者有其他合適的供給來源，如果該商品或勞務并沒有核心性，或者增加一名競爭者不會顯著增加競爭，那么反壟斷法就不應要求支配企業開放使用。但是，如果支配企業拒絕使用，實際上使得市場內已經很少的競爭者之一將被迫退出市場時，反壟斷法就可以要求支配企業不得拒絕交易；換句話說，當拒絕交易將消滅全部或大部分市場內的競爭者時，使用該設施就具有核心性［10］。

Lang進一步提出，是否構成核心設施必須評估拒絕提供核心設施對競爭者造成的進入障礙是永久性的還是暫時性的。判斷的標準是：被拒絕使用該設施所造成的缺陷，在合理的預期下，是否將致使“一般通常”（normal, average）的競爭者的經營活動成為不可能，或永久、嚴重且無可避免地不經濟。簡而言之，一個設施的所有人如果拒絕他人使用，會使得市場內全部或大多數競爭者被迫退出市場時，歐共體競爭法就應要求支配市場的企業有提供設施給競爭者的交易義務。支配市場的企業是否完全預知其拒絕交易行為對市場影響，以及被拒絕的競爭者是否存在個體上的差異都不影響上述判斷。同時，核心設施是由于地理因素、政治因素還是經濟因素造成的也不重要，不限于自然壟斷的情況。科技發展、新形態的同業合作都可能產生過去并不存在或不需要的新的核心設施，例如航空電腦訂位系統［10］ 504-506。

從市場中競爭者的存在與否，以及拒絕交易之后對市場競爭者的影響的角度來界定核心設施，應該說，這種思路具有相當的啟發意義。因為在這種標準中，有較為直觀的結果，是否構成容易判斷，而且對于被“損害”的企業而言，也有動力啟動救濟程序。但是，將保護競爭與保護競爭者直接等同起來是否合理呢？或者說以競爭者數量來確定適用核心設施理論是否合適呢？

盡管在一定意義上可以說，競爭體現在競爭者的參與上，如果市場中沒有競爭者，則競爭就會處于被抑制狀態。但是，反壟斷法并不是以保護競爭者為目的的，競爭是否充分也不以競爭者的多少為標準。就前者而言，市場競爭必然會產生優勝劣汰，效率高的企業理應獲得市場的“獎勵”。如果市場中有一個企業的效率遠遠高于它的對手，以至于競爭對手無法與之競爭而全部退出市場，此時人為地干預只會造成“獎懶罰勤”的效果，而這不是反壟斷法的本意。就后者來說，市場中僅有一個企業并不能說明市場缺乏競爭。按照產業經濟學的理論，潛在的競爭者隨時進入市場的壓力會使得在位者無法獲得壟斷利潤。因為在位者一旦提高價格，潛在進入者就會進入市場，增加產品的供給，在位者將因此而無利可圖。在壟斷與競爭的具體關系上，傳統的主流觀點認為，一個市場中的廠家數量多，就意味著存在競爭；如果數量少，則意味著存在壟斷。例如，如果市場中只有一個廠家，那么該市場就是完全壟斷市場；如果有少數幾個廠家，就是寡頭壟斷市場；如果廠家數量眾多，但廠家之間的產品有著差別，則該市場就是壟斷競爭市場［11］。但是，必須清楚的是，保護競爭并不是保護競爭者，競爭者在市場中的數量并不能真正反映市場競爭的激烈程度。因此，問題的關鍵并不是是否造成了競爭者退出市場，而是核心設施的存在對市場所形成的進入障礙的嚴重程度。

此外，這一標準特別強調核心設施對于現有競爭的影響；但是，“足以驅除全部或大部分競爭者”的假設前提是市場中本來存在的競爭格局由于核心設施的產生而發生變化。而從競爭者標準來看，這種變化是不能被允許的。競爭總會有勝負之分，當電燈被發明出來后，以前生產煤油燈的全部或大部分企業就會被驅逐出市場，如果此時這些企業認為電燈專利是核心設施而要求電燈企業以合理價格進行許可，理由似乎就顯得牽強。實際上，競爭者標準在強調創新會產生新的核心設施的同時，卻忘了動態效率的實現也是反壟斷法所追求的目標。

（三）公共利益標準

Gregory Werden認為，除非有一個原來就存在的管制機構，并有能力充分地進行監管，核心設施理論才有意義。如果立法機構不能合適地規制產業，那么這一產業中的設施就不是核心設施［12］。按照這一邏輯前提，只有公用企業才可能成為核心設施的擁有者。Lawrence Sullivan也詳細描述了用“公用企業的方法”來認定核心設施的問題［13］。他將“Terminal Railroad Assn 案”和“ Otter Tail案”理解為建立了一個規則，即認為對待稀有資源或者自然壟斷產業的法律要像規制公用企業一樣。Sullivan認為這些案件對核心設施強加了責任，類似于對公用企業強加的兩個責任一樣：提供合適的服務和無差別的使用的責任，以及不超過合理水平的價格的責任。因此，Werden和Sullivan用公用企業標準來獲得對核心設施一致的界定。Seelen也認為，公眾需求應當是界定核心設施的關鍵。就像在“MCI案”中適用標準的要求一樣，法院應當對于公平適用設施的公眾需求進行認定［9］1117 。Hilmer認為，國會立法創設競爭者對于核心設施的使用權,必須由相關的聯邦政府部長認為符合下列要件：（1）使用該設施對于其上、下游市場的有效競爭具有核心性，而非僅便利（convenient）而已；（2）核心設施的開放使用應當符合公共利益，考慮事項包括：第一，該產業對全國經濟的重要性；第二，該產業內有效競爭對全國競爭力的預期效應，設施所有人不同意公告時，部長須經NCC 提出建議，才能開放使用。并且，使用條款應依據NCC的建議或經設施所有人同意［14］。

由于核心設施案件中涉及大量的管制行業，這些觀點將“核心設施”問題直接轉換為了公共利益問題，認為只有符合公共利益并被管制時，一個設施才能被認定為核心設施。這一觀點對于理解一些特定問題非常有幫助。但是，由于“公共利益”本身的界定往往就有很大的模糊性，因此，這一問題在轉化后仍然存有極度的不確定性?！肮病笔窍鄬τ凇八接小倍缘?，其表明了針對某一對象擁有所有權或使用權的人數。從最寬泛的意義上說，凡是涉及到一個人以上的對象都屬于“公共”的范疇?！八较鄬τ诠?，只是人群集合規模的大小。小的人群中的事相對于大的人群中的事來說，屬于私；反之，則屬于公。同樣，個人相對于群體來說，再大的事也屬于私；而群體相對于個人來說，再小的事也屬于公。所以，公私的概念只是人的集合狀態或規模的狀況，在這之外就沒有什么差別了，所指的只是一種個人與集體的相對性。實際上，公私的邊界是模糊的和無法確定的，需要更多地取決于‘涉事者個人的理解和領悟?！保?5］正是這一原因，在對公共利益的界定上，至今也沒有很好地達成共識。

在界定核心設施時，公共利益是否可以理解為消費者福利、競爭秩序等理念呢？如果是，那么這些目標本身就是反壟斷法的多元目標之一，依此來支持核心設施理論就顯得說服力不足。如果僅僅是以“公共利益”的名義將核心設施問題縮小至公用企業的問題，那么就完全變成了一個管制的問題，進而將反壟斷法與行業管制等同起來。因此，不管從何種角度來看，簡單地將核心設施的界定轉換為公共利益問題，并不能與反壟斷法的理論框架很好地銜接并得出有操作性的方案。

（四）消費者偏好標準

消費者偏好是消費者根據自己的需要，對可能消費的商品進行的排列。不同的人在相同收入、相同價格條件下會購買不同的商品組合，這是因為他們的偏好各不相同。如果消費者對特定的商品有特別的偏好，會對該商品的需求相對缺乏彈性，從而使得該商品即便面臨同類產品的競爭仍然可以將價格定在競爭水平之上。如，中國消費者喜歡吃中餐，雖然在功能上西餐可以成為中餐的替代品，但是因為偏好的存在，即便中餐價格上漲，消費者仍然不會因此而選擇西餐。從生產者的角度講，其生產的產品都是以出售給消費者為最終目的，而消費者的選擇會決定廠商的存亡。因此，在一些案件中，法院認為消費者偏好是認定核心設施的一個關鍵因素。

在著名的“Aspen Skiing Co. V. Aspen Highlands Skiing案”（注：472 U.S. 585 (1985).)中，兩個滑雪公司提供了6天的打折票，包含了Aspen Skiing Co.擁有的3個和Highlands擁有的1個滑雪場。當Aspen Skiing Co.銷售包含3個滑雪場的套票來替代原來包含Highlands那1個滑雪場的票時，Highlands提起了訴訟。美國最高法院認定包含4個滑雪場的套票是核心設施。法院認為，消費者喜歡“方便”，套票在假期中增加了可選擇的范圍。法院指出，對消費者的調查表明，超過50％的消費者希望在套票中包含進Highlands的滑雪場。

但是，如果要將消費者偏好作為判斷核心設施的一般性標準似乎還存在很大的障礙。就目前的一些案例來看，法院的意見也不相一致。在“Fishman V. Estate of Wirtz案”（注：807 F.2d 520 (7th Cir. 1986).)中，法院的處理就有所保留，并引發了一些爭議。在該案中，Fishman所領導的投資團體試圖購買芝加哥公牛隊。而NBA 董事會則不允許將這一球隊賣給Fishman，因為他不能保證租賃到芝加哥體育館。第二個投資團體則得到了許可，并購買了該球隊，因為該投資團體的成員之一Wirtz就擁有芝加哥體育館。Fishman對Wirtz提起訴訟，認為自己被不公平地拒絕得到芝加哥體育館這一核心設施。在認定芝加哥體育館是否是核心設施的問題上，地區法院將該體育館和芝加哥的另一個室內體育館Amphitheatre進行了比較。法院認為前者有更多的座位和更明亮的電視設備。但法院對消費者偏好采取了有保留的認可，認為不能僅僅因為一個設施比另一個更好就認定該設施是核心設施。（注：Fishman V. Estate of Wirtz, 807 F.2d 520, 539 (7th Cir. 1986).)而與地區法院的態度不同，美國第7巡回法院對于用消費者偏好來確定芝加哥體育館是核心設施上沒有保留，明確持肯定的態度。上訴法院針對Wirtz的觀點認為，認定核心設施必須基于客觀經濟現實，而客觀經濟現實通常包含了個人偏好，體育館的市場支配地位是籃球贊助人個人偏好的一部分。因此，法院的結論是，在認定芝加哥體育館是否是核心設施上，偏好具有相關性。

用消費者偏好認定核心設施的風險在于，法院必須對兩個競爭性的設施進行比較。在比較兩個設施的時候，隱患在于法院可能僅僅因為消費者喜歡被告的設施勝過原告的設施而認定它為核心設施，而喜好的法律含義并不明確。這一顧慮其實對法院的判決也構成了很大的影響。在“Blue Cross案”（注： Blue Cross & Blue Shield V. Marshfield Clinic, 65 F.3d 1406 (7th Cir. 1995).)中，Blue Cross認為Clinic和它的醫生是核心設施，因為他們的聲譽是最好的。實際上，Blue Cross認為Clinic的聲譽太好，以至于沒有人愿意和HMO簽訂合同，或者將沒有Clinic參與的計劃列為首選。審理該案的法院認定，在反壟斷法分析中消費者偏好信賴是沒有位置的，消費者偏好不能決定設施是否核心。

消費者偏好標準看到了消費者偏好對于設施實際的替代性的客觀影響，但是，沒有處理好如何與現有的反壟斷法理論體系相協調的問題。從消費者行為理論上講，消費者偏好包含了3個假定：首先是完備性假定。給定消費空間里任何一對消費組合X和Y，下列三者關系之一必定成立：或者X＞Y，或者Y＞X，或者X=Y。也就是說，面對任何消費組合，理性的人都能夠判斷哪一個更好，或者一樣好。其次是傳遞性假定。給定三組消費組合X、Y和Z，如果X＞Y且Y＞Z，那么X＞Z。最后是多比少好。在大多數的消費問題里，商品總是越多越好。這就是所謂“越多越好”的原則，即在其他狀況都一樣的條件下，某商品越多，消費者就感到越滿意。我們以X=（X₁，X₂，…，X_n）和Y=（Y₁，Y₂，…，Y_n）表示兩組消費組合，其中Xi和Yi分別是X和Y中商品i的數量。如果對所有的i，X_i＞Y_i，并且其中至少存在一個j使得X_j＞Y_j，那么X＞Y。此即“越多越好”的原則。

消費者偏好本身是一個主觀的判斷，因此存在很大的隨意性和無法預計性，而且人的理性在消費中往往也會被感性所戰勝。在完備性假定中，其實很難判斷是早上吃3個桃子、晚上吃4個好，還是早上吃4個晚上吃3個好。更何況世界上的商品千千萬萬，其中有不少為消費者聞所未聞。某人若從未見過酥油茶，又如何叫他比較酥油茶和龍井茶的滋味？當然，從一定數量的統計角度而言，對某一商品的偏愛會存在，但是否因此而構成認定核心設施的標準則是另外一回事情。同時，核心設施理論強調的是設施本身的“難以復制性”，如果相互進行比較的設施之間只存在一定程度的偏好，應該如何去確定是否是核心設施？（注：消費者偏好標準實際上從需求彈性的角度表述了相關市場的理論，但只是單純地從消費者偏好的角度無法很好地借用相關市場理論。)也就是說，消費者偏好目前還很難很好地賦予法律含義。也正是基于這樣的原因，即便以消費者偏好來認定核心設施，也會因為消費者偏好標準本身的局限無法成為具有廣泛適用的標準。

綜上，目前最為主要的核心設施界定標準，都存在不盡完善的地方，不能形成有操作性的法律技術方案。對此，Hovenkamp曾感嘆：“所謂核心設施理論，是謝爾曼法中最麻煩、不完整且難以處理的責任基礎。反壟斷法的世界將會更加美好，如果我們能夠將它拋棄，而以更細致的壟斷者拒絕交易法則取而代之的話……結論是，這個理論不是多余，就是違反了反壟斷法的基本原理?！保?6］Hovenkamp的看法在一定程度上反映了核心設施界定上的困難對整個核心設施理論造成的影響，但這并不意味著核心設施的界定是完全無法與反壟斷法的傳統理論框架相融合的，相關市場界定就提供了很好的理論視角。

三、從相關市場界定出發的嚴格標準

在已有的研究中，學者們都希望提出一個嚴密而具有可操作性的核心設施界定標準，使問題一勞永逸地得以解決；但是，市場形態的豐富性往往又讓標準無法一般性地得到適用。的確，要弄清某種投入品是否是核心設施是一個復雜的問題。通常，一種重要設施會賦予其擁有者一定的競爭優勢，打垮只掌握低效率投入品的競爭對手。當然，我們不能稱一種只賦予其擁有者很小競爭優勢的投入品為“核心設施”。另一方面，有些替代性投入品是一些非常糟糕的替代品，以至于根本不能使競爭對手憑借它們來展開競爭。但是，很難確定某種投入品高檔到什么程度才能被認定為“必不可少”［6］53。那么，應該如何找到問題突破的路徑呢？筆者認為，按照前文的思路，考慮核心設施理論的適用，要結合反壟斷法現有的理論框架來找突破口。這一方面可以讓核心設施理論與反壟斷法的整體理論更好地銜接，不至于非常突兀；另一方面，可以使已有的分析方法能夠很好地被借鑒到核心設施的界定中，帶來更大的確定性。

（一）相關市場界定：核心設施分析的基本方法

在幾乎所有的關于核心設施的認定標準上，“不可復制性”都是必不可少的一個考量因素。而“不可復制性”意味著該設施在市場中是惟一的、僅有的、無法替代的，從而成為整個市場的“瓶頸”。這也是“核心”設施本身含義的來源。而事實上，將“不可復制性”問題轉換為反壟斷法理論中已有的術語，其實就是對相關市場的完全壟斷。

著名反壟斷法專家Hovenkamp曾提出，所謂相關產品市場是指其需求及供給彈性均相當低，足以提高價格而不至于無利可圖的一組產品。所謂核心設施的定義與所謂相關市場無任何差別。如果核心設施理論對于壟斷者所附加的交易義務和反壟斷法上壟斷者所負擔的交易義務的一般情況完全相同，那么核心設施理論將變得多余［17］。這一觀點非常敏銳地發現了核心設施理論與相關市場理論之間的關聯性。但是，基于對“不可復制性”的嚴格要求，核心設施理論應僅僅限于要求更嚴格的交易義務，相比之下，相關市場理論中對相關市場的界定更為寬松。換句話說，核心設施界定中要求的市場力量相比反壟斷法上通常要求的壟斷者的市場力量（一定時期內提高價格不至于無利可圖）更巨大——必須要達到不具有成本優勢的替代物也不存在才能與之相符合。也就是說，核心設施的界定可以借助于相關市場理論的框架，但要求要比相關市場界定更為嚴格。

事實上，美國法院在很多核心設施案件中，已經在使用相關市場理論來思考問題，只是還沒有完全明確。如，在“Twin Lab. V. Weider Health & Fitness案”（注： 900 F.2d 566 (2nd Cir. 1990).)中，Twin Lab.和Weider Health & Fitness都生產保持體形的營養補充劑，同時，Weider Health & Fitness還擁有兩家發行量很大的體形保持雜志。由于Twin Lab只擁有發行量很小的雜志，Twin Lab認為Weider的雜志就是核心設施，對方應當在其雜志上為Twin Lab雜志留下廣告空間。審理該案的法院認為，Weider的雜志不是核心設施，因為Twin Lab有很多替代性的選擇。類似地，在“Olympia Equip. Leasing V. Western Union Telegraph案”（注：797 F.2d 370 (7th Cir.), rehg denied, 802 F.2d 217 (1986), cert. denied, 480 U.S. 934 (1987).)中，Olympia Equip. Leasing認為Western Union Telegraph的銷售力量是核心設施，如果不將Olympia Equip. Leasing的名字添加到Western Union Telegraph自己的消費者供應名單上，就沒有公司能夠與Western Union Telegraph這樣已經建立優勢的公司進行競爭。美國第7巡回法院認為核心設施理論并不是“暗示已有公司”有向其客戶通知新公司這樣的義務。

為了進一步說明這一問題，我們可以再看看相關市場的測定方法。

從最為基本的理論出發可以看到，市場界定是一個分兩步走的過程。首先，必須界定受法律保護的買方群體。其次，必須界定為這些買方提供服務的賣方群體；或者界定期由于銷售的是優良消費替代品或者生產替代品，所以只要市場價格略微上升就會提供同樣服務的賣方群體。該產品的產出連同它的優良替代品的產出，一起構成相關市場的產出，在計算每個生產者的市場份額時作分母，而每個生產者的產出是分子。但是，如何判斷一個替代品是不是一個非常相近的替代品？最干脆的辦法是測量企業在它們的銷售領域內引發的該產品價格的變動與被認為是相近替代品的產品價格的變動之間的相關性，無論后者是不同的產品還是在另一個地理區域銷售的相同產品。如果兩個變動之間有很強的相關性，而且沒有明顯的時滯，那么這就是該替代產品與目標產品屬于同一市場的絕對證據［18］。這一最基本的思路是很多相關市場界定方法的核心。

在具體的方法上，美國在1982年頒布的《合并指南》中提出了SSNIP（small but significant and no-transitory increase in prices）界定法。SSNIP界定法也叫“假定的壟斷者測試”，這種方法從一個假定的狹小產品（地理）市場出發，逐步分析在價格發生小幅、顯著和非短期性變化情況下（一般情況是假設在可預見的未來價格上升了5％－10％）企業盈利的變化情況，如果價格上漲后有足夠多的消費者轉向其他產品（地理）市場，那么企業就不能從漲價中獲得盈利，原先作為分析起點的產品（地理）市場就應當被擴大到消費者擬轉向的目標市場。這個測試過程要一直進行下去直到最后出現某一產品（地理）市場，這個產品（地理）市場上企業可以通過漲價實現盈利。SSNIP界定法實際上是一種思想實驗室，在實驗的每一階段那些被稱為“最好的替代品”都將納入產品市場中來，直到一些產品形成一個組合，這個組合就是競爭分析所要界定的市場。因為在這個組合之內，如果假定的壟斷者提高價格5％，那么消費者就會轉向其他的替代品，企業無法從中獲利。而在這個組合之外如果假定的壟斷者繼續提高產品價格的話，因產品間無法替代，消費者別無選擇只好繼續購買該企業的產品［19］。和傳統的產品功能法相比，SSNIP界定法將市場界定建立在嚴密的經濟學分析論證的基礎之上，從而大大減少了傳統產品功能界定法所固有的主觀任意性。

作為現代反壟斷法最為主要的相關市場界定方法，SSNIP是在假定5％－10％幅度的漲價下，可能發生替代的范圍來確定相關市場。這一漲價范圍非常重要，因為從極端角度來講，沒有任何產品是無法替代的。例如，壟斷電信企業提高了電話費，如果幅度非常之高，人們可以回到用驛站送信的方式來傳遞信息，來作為對電話的替代。核心設施所要求的“不可復制性”就是在一定幅度的漲價下，仍然無法獲得有效的替代品，和相關市場界定異曲同工。而從這一角度出發，很多針對核心設施的觀點的理論基礎就有問題，因為其忽略了這種界定的前提，并影響到對核心設施理論的整體認識。

例如，Gerber以縱向整合的經濟理論來審視核心設施理論，認為廠商拒絕交易是屬于廠商如何安排自身縱向生產結構的問題，通常是達成內部生產效率化的方法，只有在非常少數的情況下存在例外。當這種拒絕交易的縱向整合有損經濟效率時，才構成核心設施理論介入的基礎。依照其分析，所謂核心設施的案例，從經濟結構的角度而言，設施所有人與使用人屬于縱向的生產關系，而不是橫向的競爭關系。在縱向的生產關系中，壟斷者調整其縱向結構時，通常是基于效率的動機，而非反競爭的意圖，法律如果強加交易義務，極可能損害到有效率的行為。因此，在交易成本不高的情形下，市場運作的結果，無論最初的分配情形如何，都可以通過私人交易達成最有效率的資源配置，壟斷者與使用者無法達成交易，表明這一交易可能不符合經濟效率。法律強制交易，反而破壞了原本可達成的效率狀態。極少數可能的例外（拒絕交易的結果損及效率）是：受價格管制的壟斷者以拒絕交易之方式逃避價格管制（交叉補貼），或壟斷者無法精確地依使用量對下游使用者收取費用，而采用較高的單一價格交易，也就是拒絕對某一部分使用者提供設施，來限制下游總產出的數量。后一類情況明顯地對于多數廠商合資成立的設施施加了較重的義務，但是此種情況忽視了不論單一廠商或多數廠商擁有同一設施，其產生的競爭效應及經濟誘因并無不同。廠商的合資行為經常是為了增進生產效率，除非有證據表明該合資行為并未增進生產效率，否則應推定其增進了效率。銷售同種或不同商品的企業共同組成的集中商場，足以說明此種情況。集中商場降低了消費者的交易成本，并鼓勵商場內企業相互的競爭。核心設施案例應該注意的是終端消費市場上的效應，通常核心設施所有人都可以任意制定壟斷性的價格，以獲得最大化的利潤，下游的使用者間的競爭并不足以改變上游的壟斷。法律對下游使用者加以保護，也沒有在最終的消費市場降低價格或增加產出。因此，法院處理個案時，應該區別核心設施是否屬于縱向生產結構中具有生產效益的一環。只有在自然壟斷的情況下，才應該對于設施所有人施加交易義務。同時，還應該注意的是，設施所有人未必具有壟斷力量，尤其下游使用者的產品有其他替代品時，設施所有人無法提高使用價格，設施已達到最佳的經濟規模時，也不應再強制其交易，設施間的競爭即表明該設施所有人只能獲得合理的報酬［20］。

Gerber的觀點注意到了縱向一體化帶來的效率，但是，如果從相關市場界定的角度出發，當一個設施能夠被認定為核心設施，就根本不可能存在“設施之間的競爭”。而正是由于沒有替代，才可能造成市場封閉的效果，并進而影響到競爭。

盡管核心設施界定與相關市場界定相關聯，但核心設施的要求其實遠遠超過通常反壟斷法相關市場界定。相關市場界定中假設的漲價幅度在5%-10%之間，以此確定合理的替代范圍。而綜合眾多的案件的情況來看，核心設施所要求的是漲價幅度遠遠超過相關市場界定的要求，因為只有這樣才可能具有真正意義上的“不可復制性”——在經濟上的不現實性。這種不現實性是界定核心設施的關鍵。正如Scott Makar所提到的，將事實上的不可復制等同于“核心”無法做到公正地斷定既有設施的核心性，因為一個競爭對手是不能在“事實上”復制它的。他認為，僅僅因為不能夠“合理地”得到復制就被宣布為核心設施是荒謬的。如果將這一理論推向極端，就會要求所有有空桌子的餐館必須將人行道邊上賣的熱狗寫進菜單——如果賣熱狗的不能為其消費者提供更低價格的同時提供座位［21］。從相關市場的角度，及從整個市場的競爭效率上著眼，對競爭可進行整體的評估；同時，因為相關市場界定是反壟斷法學界和實務界中討論較多的話題，有著相對成熟的分析框架和方法，有大量的案例可供借鑒，因此，從這一角度導入核心設施界定，有著理論銜接上的優勢。但是，通常的相關市場界定假定價格提高5％－10％的范圍對核心設施界定的方法并不適用，因為二者所要解決的問題并不一致。如何確定這一假定的漲價比例是一個問題，但相對來講，并不是一個無法操作的問題。

從相關市場界定出發，再回顧現有的核心設施案件可以發現，其實很多案件都可以遵循這一方法來進行分析，并得出相對合理的結論。歐共體競爭法上著名的“Bronner案”就是如此。在該案中，奧地利一家名為Oscar Bronner的日報社（其發行的日報在1994年占奧地利日報市場3.6%的發行量及6%的廣告收入），在1996年依據《奧地利卡特爾及其他限制競爭防止法》第35條第1項（相當于《羅馬條約》第82條），向維也納邦高等法院針對Mediaprint日報集團（包含出版公司、派報公司及廣告公司，其發行的2種日報在1994年占奧地利日報市場46.8%的發行量、42%的廣告收入，在14 歲以上家居國民中有53.3%閱報率，更在全部閱報人口中有71%的閱報率）拒絕Bronner使用其全國性的投遞系統（在奧地利是全國惟一的系統）的行為，要求禁止Mediaprint濫用其支配市場地位，而應以合理報酬將Bronner發行的日報納入其投遞服務。Bronner主張郵政系統一般要到接近中午才能送達，所以并非一種可行的替代性投遞系統，而且其訂戶太少，若自行建立自己的派報系統必定全然無利可圖。Mediaprint則抗辯，若必須將其投遞系統提供給奧地利所有報紙發行人使用，會超出其系統的能力，而且擁有支配市場地位本身并未使其因而有義務以協助競爭對手的方式補貼市場競爭。

維也納邦高等法院認為，開放使用需要滿足的條件是：拒絕提供送報上門服務足以消滅日報市場的全部競爭、拒絕提供并無正當理由以及因為沒有其他現在或潛在渠道可代替。而本案不具備這3項要件——即使在奧地利只有1家全國性的上門投遞服務系統，而該系統之所有人在該系統構成的服務市場或該系統所屬的市場占有支配地位。首先，無可爭議的是，尚有其他配銷日報的方法存在，而且確實被日報社采用，例如郵遞、在商店或書報攤銷售等方式，即使對某些日報的配銷較為不便利。其次，似乎并沒有任何技術、法律或甚至經濟障礙，會使得其他日報發行人不可能甚至不合理地難于獨自或與其他發行人建立自己的全國性上門投遞機制，以遞送其日報。如果只是以日報訂戶數量或發行量小而無法建立經濟上可存活的派報機制為理由，還不足以證明在既有的投遞系統外并沒有真實的潛在代替可能，以致使用現有系統不可或缺的。要證明僅僅使用現有系統不可或缺，至少必須證明建立與現有投遞機制規模相當的第2家派報機制是經濟上無法存活的。

在一定意義上可以說，司法實務中對很多案件的困惑其實就是源于沒有真正地基于相關市場界定的方法來思考核心設施理論的問題。

（二）核心設施界定的其他因素

從相關市場界定的方法出發，可以從理論上判定核心設施的范圍。但考慮到要對核心設施理論適用加以

嚴格的限制以平衡由此帶來的抑制投資的效果，因此，本文認為還需要綜合考慮以下因素：

1設施的開放使用是否可行 設施的所有人之所以投資進行設施的建設，是希望通過該項投資獲得投資的回報，并愿意為此而承擔市場風險。如果設施建立后尚不能完全滿足自身的需要，要強制所有人開放使用則會嚴重地抑制投資。同時，在自身需求不能滿足的情況下，要確定讓他人使用的“合理條件”會更加困難。因此，即便一個設施本身缺乏可替代性，但仍然要在開放使用是可行的情況下，才能被認定為是“核心性”的設施。

對此，美國聯邦第4巡回上訴法院在1991年的“Laurel Sand & Gravel, Inc. V. CSX Transportations, Inc.案”（注：Laurel Sand & Gravel, Inc. V. CSX Transportation, Inc 924 F. 2d 539, 545.在本案中，原告Laurel Sand & Gravel, Inc.為生產砂石的公司；被告CSX Transportations, Inc. 為提供運輸服務的全國性鐵路公司。)（原告要求被告同意原告僅承租其鐵軌而不承租其車廂）中表示：所謂有能力提供該核心設施給其競爭對手使用，應該是在被告既有營業范圍內衡量，而不能要求被告必須窮盡其全部可能性之后仍無法提供，才能證明其確實無能力提供該設施。被告是否有能力提供其鐵軌，并不能從被告作為鐵路公司所具有的全部可能性加以分析，而應該在其一般營運的范圍考慮。并沒有證據顯示CSX有將其鐵軌出租給其他鐵路公司的行為。在CSX一般營運的范圍——提供鐵路運輸服務——內將鐵軌出租給MMR（另一個原告）是不可行的。CSX為其拒絕提供鐵軌權（trackage rights）有正當的商業理由，包括避免改變CSX與可為其帶來利潤的線路，避免將CSX轉變成“收租者”（即只收租金，而不提供鐵路運輸服務）。要求作為運輸服務提供者的CSX單獨授予鐵軌權是不可行的［22］。

2拒絕開放沒有正當的商業理由 一旦已經確定核心設施成立，下一個問題就是拒絕交易是否有客觀合理性。維持競爭的目的是為了提供更好、更便宜、更多樣化的產品和服務，如果拒絕設施的使用能夠實現這些目標，那么拒絕就是合理的。這些正當理由通常包括：品質保證、維持產出的一致性、避免“搭便車”行為、技術安全、使用效率、交易成本、保持技術標準的一致等［23］。例如，前述的“Commercial Solvents案”中，Zoja主張它生產的ethambutol要比占支配地位的Commercial Solvents公司更便宜。Lang和 Hancher認為，這應當是一種客觀合理性，拒絕交易沒有正當的商業理由［24］。所有人應當清楚說明拒絕交易具有的促進競爭的效果超過了對競爭的限制。如果設施的所有人在消除下游市場的競爭之后把價格提到競爭水平之上，它就會被要求授權開放給更有效率的競爭者。如果設施的所有人在下游市場出現，很明顯他提出的價格不能高于對他的附屬機構的出價。如果下游的行為是對相同公司的一體化，或者所有人對其附屬機構要求很高價格，就會構成定價的問題［8］ 491。

四、結語

“核心設施”的認定一直是核心設施理論這一充滿爭議的理論前沿問題的“核心”。多年的理論發展以及實踐經驗積累雖然為如何確定核心設施提供了很好的幫助，但無論是“MCI案”的標準、競爭者標準，還是公共利益標準等，都無可避免地存在某些不足。從相關市場界定的角度來為核心設施的界定尋求方向，則可以在嚴格限定適用核心設施理論的同時，與傳統反壟斷法分析框架銜接，將核心設施的認定問題轉化為幾乎所有反壟斷案件都需要解決的相關市場問題，有利于問題的簡化。

我國于2008年8月1日正式實施的《反壟斷法》第17條規定：“ 禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：……（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易”。這一條文規定了拒絕交易行為，并沒有直接表明是否適用核心設施理論。但作為拒絕交易制度的下位制度，核心設施理論完全可以從該條文中被引申出來。如果我國要在今后的實踐中確立核心設施理論，那么，核心設施界定問題將是不可回避的主要問題。

參考文獻：

［1］ 文學國.濫用與規制——反壟斷法對企業濫用市場優勢地位行為之規制［M］. 北京：法律出版社, 2003:449.

［2］ Marissa A. Piropato Open Access and the Essential Facility Doctrine: Promoting Competition and Innovation［M］ U Chi Legal F, 2000: 369.

［3］ Sebastien J. Evrard. Essential Facilities in The European Union: Bronner and Beyond［J］. 10 Colum. J. Eur. L. 2004: 491.

［4］ Allen Kezsbom, Alan V. Goldman. No Shortcut to Antitrust Analysis: The Twisted Journey of the “Essential Facilities” Doctrine［J］. 1996 Colum. Bus. L. Rev. 1, 1996: 243.

［5］ 王曉曄.競爭法［M］.北京：社會科學文獻出版社, 2007:212.

［6］ 馬西莫?莫塔.競爭政策——理論與實踐［M］.沈國華，譯.上海：上海財經大學出版社, 2006:86.

［7］ 菲利普?阿瑞達，路易斯?卡普羅.反壟斷法精析：難點與案例［M］. 北京：中信出版社, 2003:562.

［8］ Christopher M. Seelen. The Essential Facilities Doctrine: What Does It Mean To Be Essential?［J］. 80 Marq. L. Rev. , 1997: 1117.

［9］ Daniel Troy. Unclogging the Bottleneck: A New Essential Facility Doctrine［J］. 83 Columbia Law Review , 1983: 441.

［10］ John Temple Lang. Defining Legitimate Competition: Companies? Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities［J］. 18 Fordham International Law Journal, 1994: 437, 476 .

［11］ 戚聿東.中國經濟運行中的壟斷與競爭［M］. 北京：人民出版社, 2004:71.

［12］ Gregory J. Werden. The Law and Economics of the Essential Facility Doctrine［J］. 32 St. Louis L.J. , 1987: 433.

［13］ Lawrence Anthony Sullivan. Handbook of the Law of Antitrust［M］. West Group，1977: 48, 126.

［14］ Australia Government Publishing Service. National Competition Policy［R］. 1993: 243.

［15］ 張康之.公共行政中的哲學與倫理［M］.北京：中國人民大學出版社, 2004:35.

［16］ 張長樹.樞紐設施原則之研究［D］.臺北：政治大學, 2001:42.

［17］ Herbert Hovenkamp. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice［M］. West Group,1998: 307.

［18］ 波斯納. 反托拉斯法:第2版［M］. 孫秋守，譯北京：法律出版社, 2003:150.

［19］ 衛新江.歐盟、美國企業合并反壟斷規制比較研究［M］. 北京：北京大學出版社, 2005: 49－50.

［20］ David Gerber. Rethinking The Monopolists Duty to Deal: A Legal and Economic Critique of The Doctrine of Essential Facilities［J］. 74 Virginia Law Review, 1988: 1069.

［21］ Scott D. Makar. The Essential Facility Doctrine and the Health Care Industry［J］. 21 Fla. St. U.L. Rev. , 1994: 913.

［22］ 劉孔中.以關鍵設施理論限專利制強制授權之范圍［J］. 公平交易季刊,2007：15(1):38.

［23］ John M. Taladay. James N. Carlin. Compulsory Licensing of Intellectual Property under the Competition Laws of the United States and European Community［J］. Geo. Mason L. Rev., 2002: 443.

［24］ Leigh Hancher. Case Note Oscar Bronner V. Mediaprint［J］. 36 Common Mkt. L. Rev., 1999:1287, 1301.

The Criteria of Defining Essential Facilities:

In the Perspective of Relevant Markets

LIJian

(Koguan Law School, Shanghai Jiaotang University, Shanghai 200240, China)Abstract:

How to define essential facilities is the most controversial issue in antitrust law theories. Traditional ways of demarcation tends to focus on revelation of the characteristics of essential facilities that have proved far from satisfactory, among which, the criterion laid down by the court in the case of MCI seems tautological in logic; the public welfare criterion appears to transfer a vague issue into an even indefinite one; while the competitor standard ignores the integral effectiveness of the whole market; and the standard based on consumers preference only applies to special cases which cannot be held a basic judgment standard. Thus, the present endeavor maintains that the key point to define essential facilities is to take into account “non-duplication.” By reference of the demarcation of relevant markets, the scope and extent of replacement can be determined, which may show a new way to apply the Essential Facility Doctrine.

Key Words:antitrust law; essential facility; criteria of definition; relevant market

本文責任編輯：盧代富