論民事訴訟禁止不利益變更原則立法確認的困境

華小鵬

摘要：我國傳統的訴訟觀念和當前的民事審判模式與禁止不利益變更原則存在著一定的沖突。另一方面，現行的具體訴訟制度與該原則的適用也存在著一定的沖突和缺失。這些沖突和缺失構成了我國民事訴訟立法確認該原則的困境，應整體考慮和慎重對待。

關鍵詞： 禁止不利益；變更原則； 訴訟觀念；立法確認；困境

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

從世界各國的訴訟法來看，無論大陸法系還是英美法系，無論是刑事訴訟法、行政訴訟法還是民事訴訟法，禁止不利益變更原則都是一項重要的訴訟原則。依國內理論界和實務界多數學者的觀點，應該將禁止不利益變更原則引入我國民事訴訟立法。（注：參見尹勃，張雪萍. 論民事上訴中禁止不利益變更原則［J］. 河北法學，2006，（2）：135-137. 許俊強. 民事二審程序應確立禁止不利益變更原則［J］. 人民司法，2001（1）：54-55. 畢玉謙，譚秋桂，揚路. 民事訴訟研究及立法論證［M］. 北京：人民法院出版社，2006：976.）但是，我國傳統的訴訟觀念和當前的民事審判模式與禁止不利益變更原則存在在著一定的沖突。另一方面，現行的具體訴訟制度與該原則的適用也存在著一定的沖突和缺失。這些沖突和缺失構成了立法確認該原則的困境，而如何解決與彌補這些沖突和缺失，是立法確認該原則不可回避的現實問題。

一、 禁止不利益變更原則與重實體價值的傳統訴訟觀念之沖突

（一）我國傳統訴訟文化對重實體價值的訴訟觀念之影響

訴訟文化是一個國家或地區較長時期社會發展進程中的產物，其背后都存在一種思想作為其價值基礎，它對各訴訟主體的訴訟意識產生著強烈的心理暗示，從而支配著國家、社會和個人的訴訟觀念和訴訟實踐。我國傳統訴訟文化缺乏形式主義的因素，沒有體現出程序正義的獨立價值。古代律法采取諸法合體、刑事與民事不分、實體和程序不分的模式。與實體法比較而言，程序法難以彰顯其獨立的地位。當然，傳統訴訟中也存在一些特有形式，如審案官吏的“驚堂木”、手持刑杖的衙役、當事人和證人的跪拜等，就是常見的訴訟形式。但這些所謂的形式，并不是為查明真相、解決糾紛所設，而是用這些沒有必要的形式和程序向百姓制造威壓和恐懼、彰顯威權主義。出現這種現象，恰恰說明了傳統司法理念總是將追求實體公正作為審判和裁決的目標和基點，漠視程序的價值，認為程序僅僅是用來保障實體目標實現的工具。因此，總的來說，追求實體正義是我國傳統訴訟文化的顯著特點之一，中國社會普通民眾都有優先追求實體公正價值的心理定勢，程序公正觀念較為淡漠。

我國這種傳統的訴訟文化對重實體價值的訴訟觀念產生了深刻而又久遠的影響。即便是在當前的民事訴訟中，無論是普通的民眾，還是立法者和司法者，都有深刻的實體正義情結。如“以事實為依據，以法律為準繩”仍是我國現行《民事訴訟法》的基本原則。可以說，立法將該原則確立為民事訴訟法的基本原則，就是強調了該原則是理解具體的民事訴訟規范和制度的觀念基礎和鑰匙，其效力是貫穿民事訴訟的。在理論界，對于實體法和程序法的相互關系，程序工具主義的觀點在我國訴訟學界長期占主導地位。該理論認為，程序法是為實體法的貫徹實施而服務的，是實體法得以實施的手段和工具，其主要價值在于保證實體法的正確實施。近年來，雖有些學者認為程序法具有不依賴于實體法的獨特價值，但這遠遠沒有認識到程序法比實體法具有更高、更實在的價值。在司法實踐中，同樣存在著重實體、輕程序的普遍現象［1］。司法實踐中經常強調的“事實求是，有錯必糾”的司法理念，正是這種重實體、輕程序的傳統訴訟文化觀念之真實寫照。

（二）禁止不利益變更原則與重實體價值的訴訟觀念之沖突

禁止不利益變更原則的核心理念，是指不允許上訴法院對上訴人作出比其上訴的裁判更壞的裁判，也即對上訴人來說，最壞的情況只能是上訴被駁回，不可能被上訴法院加重民事責任或者減少一審法院已經確定的利益。可見，禁止不利益變更原則是對上訴法院審判權的一種限制，也是對上訴法院裁判內容的一種規范。當然，禁止不利益變更原則也有例外，但其例外的適用情形非常有限，通常僅限于對方當事人上訴、一審裁判存在違法的事由等特殊的情形［2］。 因此，禁止不利益變更原則體現了民事訴訟中處分原則的必然要求。大陸法系民事訴訟理論上處分原則的基本含義是：當事人是否提起或終結訴訟，訴訟的內容與范圍(法院對當事人沒有提出請求的事項不能裁判)，對何人起訴，原則上由當事人自由決定，國家不能干預。法院在民事訴訟中應當處于被動、消極的地位［3］。處分原則要求法院審判范圍應當受當事人訴訟主張的限制，對當事人沒有提出請求的事項不能裁判。在只有一方當事人提出上訴的情況下，如果上訴審判決和裁定比原審裁判更不利于上訴人，就明顯超越了訴訟主張的限制，違背了處分原則。因此，禁止不利益變更原則體現了程序正義的要求。

但是，這種程序性的正義要求必然會與實體正義的要求發生尖銳的對立和沖突。如在一審判決之后，只有一方當事人上訴，而對方當事人雖對判決也有不滿但鑒于財力、精力等因素的影響并沒有提出上訴。可是此案在二審中，上訴法院發現，上訴人的上訴請求沒有事實和法律理由，而且一審法院的判決對被上訴人在實體上不公。此時，若按照禁止不利益變更原則的要求，即便二審法院發現一審對被上訴人不公，因被上訴人沒有提出上訴，也不能變更一審判決而作出對上訴人不利的判決。在這種情形之下，程序正義明顯與實體正義發生沖突。而這種實體正義正是我們傳統訴訟文化所強調的訴訟基本理念。

（三）“社情民意”語境之下的沖突走向

訴訟制度的設計和確認，很多情形之下都是在訴訟的公平和效率、程序正義和實體正義之間尋求一種平衡。禁止不利益變更原則也不例外，其與重實體價值的傳統訴訟的觀念的沖突之協調和解決，也要在這兩者之間尋求一種平衡。從當前的司法實際情形來看，筆者認為，鑒于這種重實體價值觀念的將會長期存在，尤其是在“社情民意”的語境之下，這種協調或解決尤須慎重對待。

自改革開放以來，我國的立法和司法取得了輝煌的成績，但也有不足之處。就司法而言，有時改革比較盲目，對中國的國情缺乏應有的關照。為了糾正這種不良傾向，2008年10月31日，最高人民法院院長王勝俊在調研時強調了“社情民意”在司法中的重要性。 “社情是人們賴以生存的社會現實實在，民意是億萬人民群眾的基本心聲和真實欲求，社情民意是人民法院審判執行工作的前提和基礎。”“概念化的司法公正是神秘的；而神秘的司法不會有真正的公正，那只能是對司法神圣的一種褻瀆。遵從社情民意，順乎人情世理，為廣大民眾所理解信奉的執法者和執法行為，才能夠實現真正意義上的司法公正。要實現司法公正，我們每個人民法官必須具備以情理詮釋法律的品性，必須學會用普通老百姓能夠接受的語言和方式闡述清復雜的法律問題，必須搞清楚情不通則事不明、事不明則法難公的基本道理；不能站高高的法庭之上，說著普通民眾聽不懂的法律名詞，作出違背人情世理的裁判。”［4］關注 “社情民意”的司法理念要求司法要關注中國的國情，關注人們的訴訟觀念，因此，在禁止不利變更原則與社會傳統的訴訟觀念發生沖突之時，我們應愈加冷靜地考慮和處理這一問題。欲將禁止不利益變更原則引入民事訴訟立法，必須設計相應的訴訟制度來保障該原則負面作用的影響，平衡該原則和實體正義的沖突，使訴訟當事人切實感到訴訟程序的公平。否則，在“關注社情”的語境之下，即使在民事訴訟立法中貿然確認禁止不利益變更原則，也難以實現其應有的功能和作用，也勢必加劇該原則和重實體價值的訴訟觀念之沖突。

二、禁止不利益變更原則與當前我國職權主義審判模式的沖突

（一）當前職權主義審判模式仍有存在的合理空間

“無論是大陸法系國家還是英美法系國家,共同的特點都是承認在民事訴訟中，在審判權力與當事人權利之間，是當事人起主導作用。也就是說，以當事人在訴訟中的地位來分析兩大法系國家的民事訴訟法,應該都是當事人主義。”［5］然而，由于國情的不同，我國的審判模式體現出超職權主義的特點。我國當前的職權主義審判方式嚴格限制了當事人的處分權和充分參與程序的權利，法官在審判活動中過度操縱和控制庭審活動,當事人完全成為被動的訴訟主體，法院既是訴訟的指揮者，又是訴訟的參加者，以發掘“客觀事實”、追求實體正義為終極目標。這既不利于追求客觀真實，也容易降低訴訟效率，導致司法腐敗。但是，考慮到我國當前的廣大農村地區的法律服務水平以及大多數農民的訴訟意識，又不能絕對否認當前審判方式的合理因素。因為，當事人主義的訴訟模式其優越性得以發揮的前提就是當事人有行使訴訟權利、滿足自身權利訴求的“自我實現能力”，即承受訴訟負擔的能力。對那些文化不高、請不起律師，但又不得不走進法院尋求權利保護的農民而言，在沒有外界力量幫助的情況下，是難以順利進行訴訟的。近10多年的審判改革的經驗也表明，完全的當事人主義審判模式是不適合當前中國國情的。這正如實務界的反思：進入1990 年代后，我們似乎更愿意接受英美法系國家法院的法官形式、制度模式、運行機制，體現在訴訟模式上則更傾向于對抗制，這在一定程度上意味著整個訴訟機制從職權主義向當事人主義的劇變。但是，社會民眾卻沒有從這一變革中回味過來，從審判方式改革直到現在10多年來，我們經常聽到“法院不來調查，案件就判了”的說法，當事人一旦感覺主張未予支持時會不懈地訴諸其他方式來要求解決。法院在程序規則方面的轉變從表面看是降低了自身的訴訟成本，但是當事人訴訟成本增加的同時卻意味社會總成本的加大［6］。

（二）兩者之間的沖突

當前，具有合理存在空間的職權主義審判模式之下，民事上訴禁止不利益變更原則似乎沒有確立的必要性和展示其作用的空間。一個顯而易見的原因是，禁止不利益變更原則與當前我國的職權主義審判模式存在尖銳的對立。禁止不利益變更原則存在的合理前提之一，是當事人在訴訟中享有充分的訴訟處分權，并且這種處分權得到審判權的尊重。即一審法院判決后,當事人若不服判決,應在法律規定的期間內提出上訴請求,逾期不行使上訴權的,視為接受一審判決對其實體權利的判決。這種對于其訴訟權利的處分只要是在法律規定的范圍內進行的, 法院應保障其處分權的順利行使，并且對當事人的處分權予以確認和尊重。因此,二審法院不應依職權主動變更上訴請求范圍以外的一審法院的判決內容,而將上訴人置于更加不利的境地。進而言之，即使一審判決在認定事實和適用法律上有誤,但一方當事人未就此錯誤或未就全部錯誤提起上訴時,也應該如此對待,否則二審法院的職權就不當干預了當事人的處分權,與民事訴訟法規定處分原則的立法本意相抵觸。但是，在當前我國職權主義審判模式下，在實踐中遇到當事人受到文化程度和法律知識限制等原因，接受存有錯誤的一審判決而不提起上訴的情形時，法院往往以追求實質公平為由，或者說為了避免將來不必要的纏訴和再審，依職權主動作出不利于上訴人的變更。可以說，這類現象的發生，與我國重實體價值的傳統訴訟觀念和職權主義審判模式都存在著直接的關系。而重實體價值的訴訟觀念和職權主義審判模式，在當前行政化的司法體制之下，兩者又產生著微妙的互動，從而否定抑或限制了禁止不利益變更原則存在的合理空間。

三、具體訴訟制度與禁止不利益變更原則的┏逋

禁止不利益變更作為域外民事訴訟法的一項重要原則，必定有其存在的訴訟文化因素和法律制度因素。因此，在進行法律移植的時候，除了對訴訟文化的因素關注之外，還需要對這些相關的法律制度因素進行理性的分析。從比較法的視角來看，我國民事訴訟立法如引入該原則將缺乏相應的配套法律制度，或者說，僅就當前我國現行的民事訴訟法律而言，存在以下主要幾個方面的沖突或缺失：

（一）禁止不利益變更原則與發回重審制度的沖突

我國現行《民事訴訟法》第153條規定：“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤消原判決，發回原審人民法院重審，或者直接查清事實后改判”。該法條賦予了法官在變更裁判和發回重審之間進行判斷的一個自由裁量權。從立法技術的視角來看，這原本是合理的。但在當前的司法實踐中，這種自由裁量權卻嬗變為超職權主義的司法專斷職權，嚴重影響了司法公正。尤其是“事實不清 ，證據不足”成了二審法院將案件發回重審“堂而皇之”的理由。在司法實踐中，有相當多的案件，上訴法院是為了回避矛盾，緩解方方面面的壓力，將“燙手的山芋”交還給一審法院。更有甚者，一審法院審理后，維持原判決再將“皮球”踢向二審法院，而二審法院再發回重審，往返數次而不息。致使當事人對司法的公信力和權威喪失信心，造成社會矛盾激化。同時，亦有相當多的案件，二審法院的法官為平衡各方面的關系，當斷不斷，取折衷之路，將案件發回一審法院。還有一部分案件，因上訴審法院合議庭意見分歧，改判與維持相持不下時，相互之間進行妥協，遂將案件發回重審。顯然，《民事訴訟法》153條賦予上訴法院的發回重審和依法改判的自由裁量權，但兩者之間的模糊區竟成了上訴審法院和法官擺脫煩惱的手段，而不再是處理案件的標準。盡管2002年7月31日最高人民法院公布了《最高人民法院關于人民法院對民事案件發回重審和指令再審有關問題的規定》，對同一案件的發回重審的次數進行了限制，但并沒有切實有效措施對這種超職權的司法專斷權進行適當遏制。

因此，鑒于我國現行《民事訴訟法》對于發回重審的條件規定過于簡單，造成如上所述的濫用之狀況，在此種狀況之下，若民事訴訟立法確認禁止不利益變更原則，二審法院同樣可以將案件發回重審來規避禁止不利益變更原則的適用。因為，原審法院對發回重審的案件，應當按照一審程序審理，當事人依法可以上訴。即原審法院應當按照一審程序對案件全面審查，并在審理的基礎上重新做出裁判，其審理和判決就不會再受上訴人原來上訴請求的限制。進而言之，欲將禁止不利益變更原則引入我國民事訴訟立法，必須在制度層面使兩者予以銜接，妥善處理該原則與發回重審制度法律規定之間的潛在沖突。否則，必將影響禁止不利益變更原則的法律功能之實現，進而使其引入該制度的目的落空。

（二）民事訴訟審級制度的不完善

借鑒和移植域外的民事訴訟禁止不利益變更原則，必須要關注其運行的具體環境。就其具體的運行環境而言，最為顯著和重要的是民事訴訟的審級制度。因為，“民事訴訟各種程序制度設置的是否科學，很大程度上取決于立法有關審級制度的設置是否科學，而審級制度設置上的科學和完善程度也較大程度上決定了民事訴訟各種程序制度設置上的科學程度和完善程度。”［7］在審級制度的設置上，當今世界絕大多數國家采用的都是四級三審或三級三審制，我國所采用的兩審終審制是少數的例外之一。總的來說，禁止不利益變更原則適用的審級是民事三審終審制審級之下的第二審審級。就三審終審的審級制度而言，第三審的法律審不適用禁止不利益變更原則。從民事訴訟的上訴制度的基本理論而言，作為第三審法律審的主要功能在于統一法律的適用，強調上訴法院的司法權的干預和權威。因此，審判權對上訴權的制約將較為明顯，在三審的審判范圍上，實行“上訴共通原則”。三審法院的審理對象是原審裁判所有法律問題，若發現（上訴人上訴請求和理由之外）的法律適用錯誤，仍然應當以改判的方式予以糾正。第二審事實審強調尊重當事人的處分權，強調當事人的上訴權對審判權的制約。就二審法院的審理對象而言，就是要實行“禁止不利益變更原則”，對于上訴人上訴請求以外的判決的內容，二審法院原則上不予審查，一般自然就不會作出對上訴人不利益的判決變更。

考察國外的審級制度，明確不利變更原則適用的審級前提，具有重要的意義。我國現行的《民事訴訟法》第151條規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”可見，我國民事訴訟的兩審終審制不區分事實審和法律審，二審法院對上訴請求的有關事實和適用法律進行全面審查。其程序的價值，首先定位于竭盡全力保護當事人的合法權益，盡量避免當事人的合法權益因人民法院的錯誤裁判而受到損害；其次應定位于利于監督下級法院審判工作；最后應定位于利于加強法律適用的統一性。但是，在司法實踐中，事實審和法律審未作區分,導致上訴審內在機制紊亂。在我國的二審終審制中，依據法律規定二審法院不僅有權對一審判決的法律適用和事實認定進行審查，而且還享有自行調查收集證據的權力。這種享有自行調查證據、查清事實，以及改判和發回重審的超級審判權，不僅客觀上易于導致權力濫用和引發裁判錯誤，同時也致使禁止不利益變更原則的適用空間受到嚴重的擠壓。因此，必須重構現有審級制度，才能明確禁止不利益變更原則適用的前提條件和價值，從而置換禁止不利益變更原則的適用空間。

（三）民事附帶上訴制度的缺失

從禁止不利益變更原則作用的視角來看，該原則解除了當事人的上訴后顧之憂，促使上訴制度的功能得以順利的實現，有利于維護法律適用的統一和司法的權威。但是，禁止不利益變更原則同時也具有誘使當事人上訴的作用，因為，根據禁止不利益變更原則的基本要求，對于上訴人而言, 其最差的結果是上訴請求被駁回，而在一審中被確認的法律責任不會增加。這樣，禁止不利益變更原則就會對上訴人產生一種上訴利益的誘惑，容易引導上訴人濫用上訴權；因此，必須有相應的訴訟制度予以規制。在域外的民事訴訟立法中，是通過設置附帶上訴制度解決這一問題的。如德國、法國、日本和我國的臺灣、澳門地區的民事訴訟立法都確立了附帶上訴制度。參見德意志聯邦共和國民事訴訟法［M］. 謝懷軾譯. 北京：中國法制出版社，2001.120-121.法國新民事訴訟法典［M］. 羅結珍譯. 北京：中國法制出版社，1999.111. 日本新民事訴訟法［M］. 白綠鉉編譯. 北京：中國法制出版社，2005.103. 王甲乙，楊建華，鄭健才. 民事訴訟法新論［M］. 臺北：三民書局，1981.586-589. 澳門民事訴訟法典［M］. 中國政法大學澳門研究中心譯. 北京：中國政法大學出版社，1999.184.

民事附帶上訴制度是大陸法系民事訴訟法一項比較普遍存在的制度, 也是一種對被上訴人的特別救濟制度。附帶上訴的主要內容如下：其一，附帶上訴是被上訴人針對上訴人而提起的上訴，并且被上訴人是在一審判決后的法定上訴期間放棄上訴權的被上訴人，此時，相對于附帶上訴而言，原上訴人在法定上訴期間提起的上訴被稱之謂“主上訴”；其二，附帶上訴依附“主上訴”而存在。若“主上訴”被撤訴或者被駁回，附帶上訴則失去效力；其三，附帶上訴與“主上訴”具有相同的法律效力。上訴法院受理附帶上訴后，“主上訴”的上訴人則不受禁止不利益變更原則的限制；因此，從禁止不利益變更原則的視角來看，附帶上訴對基于該原則而產生的濫用上訴權的動機和行為具有遏制作用。附帶上訴人提起附帶上訴的原因，究其根本也是對一審判決的內容不服，之所以在法定上訴期間未提出上訴，往往是認為一審判決雖有失公正，但考慮到上訴成本或者另一方當事人不可能上訴的情況，就勉強接受了一審判決。但當另一方當事人上訴時，被上訴人就可利用附帶上訴制度，改變消極的訴訟防御地位。顯然，民事附帶上訴具有間接制裁隨意、惡意上訴的功能。這正如學者所言:“第一審判決一部敗訴之當事人，倘系好訟之徒，對于敗訴部分明知無理亦每欲上訴，徒使繁增訟累而已，今有附帶上訴制度，濫行上訴者將多一顧忌。”［8］

根據上述論述，附帶上訴制度是與禁止不利益變更原則相配套的法律制度，具有抵消禁止不利益變更原則誘發不當上訴的功能。但是，我國現行《民事訴訟法》只有第147條規定了不服一審判決的法定上訴期間，并未規定附帶上訴制度。也就是說，我國現行的民事訴訟立法規定的上訴審程序的上訴請求僅限于當事人在一審判決后的15日內提起。顯然，在立法確認禁止不利益變更原則時，應當考慮引入民事訴訟附帶上訴制度，而附帶上訴制度的引入，又會引發一系列訴訟制度的沖突。如二審的審理范圍、二審的審理對象等等。因此，民事附帶上訴制度的缺失，是立法確認禁止不利益變更原則的一大制度性障礙。

四、結論

如前所述，考慮到禁止不利變更原則與我國重實體價值的傳統訴訟觀念和當前職權主義審判模式的沖突，以及具體訴訟制度與禁止不利益變更原則的沖突，本文認為，離開了宏觀法治環境的考量和具體法律制度的銜接，斷然地肯定抑或否定其立法的引入，是法律移植過程中所應當避免的。我們應持一種審慎的態度，對相關的問題進行通盤的考慮和處理。這正如有學者所強調：“法律的移植是客觀存在的，但是由于是由他國的法律或制度作為本國法律有機體的組成部分，必須謹慎、嚴肅，必須思考移植的可能性。因此法的移植不是隨意的，而是有嚴格條件的。” ［9］

參考文獻：

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［9］ 汪太賢. 論法律移植的條件和模式［J］. 理論與現代化，1999，（1）：40.

Difficulty in Incorporating Rebus Sic Stantibus into Chinas Civil Procedure Law

HUA Xiao-peng

(Henan Administrative Institute of Politics and Law, Zhengzhou 450002, China)

Abstract:

To some extent, Chinas traditional litigation notions and trial modes in civil actions conflict with the doctrine of rebus sic stantibus. Furthermore, Chinas existing procedural system seems insufficient and hard to tolerate the application of the doctrine. Such conflicts and insufficiency will inevitably lead to difficulty in incorporating the doctrine into our civil procedure law, which should be considered generally and be dealt with seriously.

Key Words: rebus sic stantibus; litigation conceptions; trial mode; conflict; absence

本文責任編輯：唐 力