探討中國私法精神缺失的歷史根源

張晨晨

一、探討的現實基礎

2004年“尊重和保障人權”以及“保護公民合法私人財產”的表述入憲,從國家根本大法的高度強調了對作為私權的公民財產權、公民人身權的法律保護,帶動了一系列以保護私權為目的法律、法規的通過。以2004年憲法修正案為時間起點,中國通過上千部法律、法規,這些法律法規調整的主體涉及婦女、患者、學生、農民、民工、信訪當事人、著作權人、訴訟參與人等各種群體,內容涉及人身權、財產權、知識產權及訴權等方方面面?？梢哉f,中國法治的發展已經為個人私權的保護建立了一個比較嚴密的法律保障體系。

在制度上私權空間不斷擴大,保護私權的法律數目以令人吃驚的速度增長,然而在現實生活中私權的生存空間卻并不樂觀。大學生孫志剛就因為沒帶證件就被抓起來,還居然被活活打死;湖南懷化市政府國慶節前整頓交通秩序,集中銷毀收繳了192輛“黑摩的”,這樣大規模侵犯公民合法財產的違法行為還居然作為正面新聞刊登在2003年10月8日的《人民法院報》頭版進行宣揚;再說那個延安的“黃碟案”,人家小兩口在臥室看影碟,警察卻長驅直入,把人家抓了起來;還有拆遷,今年二月,無錫市人民政府下發“市容環境綜合整頓”決定,在還未與業主有關部門達成房屋拆遷補償協議的情況下,就大規模“強拆”了千余報亭。

理論和現實的碰撞與沖突,使我們不得不深思:難道僅僅有了先進的法律制度我們就能實現法制現代化,達到依法治國的狀態嗎?如果一個國家的人民缺乏一種能賦予這些現代法律規范以真實生命力的廣泛的現代心理基礎——私法精神,如果執行和運用這些法律制度的人自身還沒有從心理、思想及態度上都進行一個現代化的巨大轉變,那么我們又如何企求私權被充分的保護呢?因此探討我國私法精神的缺失的歷史根源,對構建私法精神乃至實現法治化社會具有重要意義。

私法精神是建立在公私法劃分的基礎上的。所謂私法精神,即承認個人有獨立的人格,承認個人為法的主體,承認個人生活中有一部分是不可干預的。即便是國家在未經個人許可時也不得干預個人生活中的這一部分。具體而言,它是以私法優位、契約自由、個人本位、權利優先、平等自由等原則為具體內容的。

二、探討我國私法精神缺失的歷史根源

(一)我國傳統的法律制度無法提供私法精神存在的基礎

1.民刑不分,重刑輕民

中國古代法律最早表現為禮刑并用,之后形成諸法合體的封建法典。從戰國李悝著《法經》始,至秦、漢、唐、宋、明、清諸律,都是以刑法為主,兼有訴訟、民事等方面的內容。這種諸法合體混合編纂形式,貫穿于封建社會各朝代。

對于法的理解,古代中國人看到的是殺戮、刑罰。《管子·心術》:殺戮禁誅謂之法,《鹽鐵論·詔圣》:法者,刑罰也,所以禁強暴也?！短坡伞分杏嘘P死罪的規定占了將近全部條文的一半,除此以外,還有笞、杖、徒、流刑罰。死刑執行方式繁多而且嚴酷,肉刑占相當比重。更能說明中國古代法律的刑罰性是將民事關系也刑罰化,承擔民事責任的方式也是刑罰。如《唐律》中規定,凡負債違契者不償,“一匹以上,違二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十;三十匹加二等;百匹又加三等,各令備償?！睂⒚袷缕跫s關系,用刑罰的手段來調整,其他債的關系(保管、侵權等)以及親屬婚姻,繼承等都統統被納入到刑罰的體系中去了。因此普通中國人在聽人談法時,首先想到的僅僅是刑法,是強制性的、暴力的、避之唯恐不及的東西,這種歷史經驗已經映射為觀念形態而濃重地積淀在中國人的法的觀念之中,造成中國人長期以來談法色變,這便理所當然地使得建立在民商法基礎上的私法精神毫無生存的空間。

2.德主刑輔,禮法結合

這種法律制度強調首先用道德教化的手段來使人民臣服?！皩嵤┑陆獭笔乔疤?是第一位的?！暗陆獭钡木唧w要求,周初統治者逐漸擴展為內容廣博的“禮治”,即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“禮”的秩序去生活,從而達到一種和諧安定的境界,使天下長治久安。統治者把道德教化與刑罰結合起來形成禮法結合的法制傳統。這種法制傳統使得民商法無從發展,也就無所謂私法精神了。

(二)建立在自給自足基礎上的數千年封建專制社會形成了與私法精神內核完全相背的文化理念

1.契約精神缺失

我國古代社會統治者一直實行重農抑商的政策,這就使得小農經濟在中國得以長期生存,而商事關系卻始終處于不發達的狀態。其次,在小農經濟條件下,由于分工單一,人們的生產過程和產品同一,因而人們之間商品的交換也就成為可有可無的東西。這便使得商品貿易關系長期得不到發展,也就造成了私法精神的缺失。

2.獨立人格的否定

(1)封建家長制的影響。一方面,基于家族的宗法血緣關系而產生的封建家長制使得家庭成員的經濟生活完全由家長及族長支配。《禮儀》云:“父母在,不有財產?！彼抉R光在《涑水家書議》中云:“凡為人子者,毋得蓄私財。俸祿及田宅收入,盡歸之父母,當用則請而用之,不敢私假(借),不敢私與?！痹谖覈饨ㄉ鐣?封建禮制中規定:家庭財產,不論房產、地產,都屬于家長名下。另一方面,由經濟專制派生出思想專制,家庭其他成員均無言論、思想自由,他們以家長的意志為轉移,以家長的是非為是非。司馬光在《家范》上講:“色(父母的臉色)不忘乎耳,聲(父母的聲音)不絕乎耳;(父母的)心志、嗜好不忘乎心?！?/p>

(2)對土地的依附使百姓缺乏獨立的人格。傳統社會中自給自足的小農經濟決定了百姓靠耕種吃飯。其最基本的生產資料便是土地,而封建土地地主私有制決定了大部分土地都歸地主所有,在我國由于歷史因素,絕大多數農民便與地主形成了佃農關系,獨特的經濟環境使農民沒法離開土地,對土地的依賴也就導致了它缺乏獨立的人格。

(3)專制集權使官僚與學者缺乏獨立的人格。君主專制、皇權至上的政治體制以及等級森嚴的官僚權力體系形成了對人們自由、權利的壓制和權力崇拜的民族心理,加上為維護專制統治而進行的思想專制,造成了我們這個民族可悲的奴性,很難具有自己獨立的人格和獨立思考的能力。絕大多數的知識分子在這種政治環境中,把大部分才智都用在了謀求一官半取上,依附于權力,事事需看主子臉色行事。

3.權力本位

(1)政治勢力的影響。政治力量的懸殊使得統治者能夠用權力滿足自己的一切利益,而老百姓應有的權利則長期處于這種強大權勢的壓制下,從而產生對權力的崇拜。不同于西方文明的發源地——希臘,我們是一個大陸型的國家,從地理上看,中國位于亞洲大陸的東端,地域十分遼闊,跨越了從寒帶到熱帶的所有氣候區域。而且這塊大陸四周有著不可逾越的天然屏障,在北部有人煙稀少的沙漠,南部有崎嶇的山地和危險的原始森林,西部有高原與喜馬拉雅山,東部有著一望無際的太平洋,這與將希臘分割的那些小的海灣完全不同。在這樣一個相對封閉的土地上,自然災害頻繁發生,因此,中國早在公元前,即因防洪救災及防御北方游牧民族的侵犯,構成一個統一的局面,以文官治國,實行中央集權。實行中央集權需要一個強大的政府,而我國也的確做到了這一點,在西歐的國家,從來沒有聽說那個政府有能力在一次戰爭中使投入的雙方兵力達到百萬,而我國歷史上有名的長平之戰,光是趙軍被秦軍坑殺的俘虜就達47萬之眾。像這樣的一個處在社會頂端的暴力集團的力量確實不是任何社會團體所能望其項背的,雙方力量的極端不平衡使得中央極力壓制一切社會力量的發展,不是他們選擇壓制,而是條件使然。中央的強大壓力使民間團體不能形成,社會中的群體被分成單獨的個人。因此可以說中國社會中幾乎沒有一個時期存在有幾個力量相當的利益集團,統治集團對于民間的社團組織抱著一種非常反感的情緒,一旦出現比較大的民間組織,政府的第一選擇是取締它。正是在這種情形下老百姓的權利得不到有效途徑的伸張,除了暴力革命以外就只能長期處于權力的壓制下,因此其對權力產生一種無奈與畏懼心理。而統治者則能夠憑借權力使自己的利益得到最大限度的滿足,因此產生權力本位的思想。

(2)強大的中央集權使得立法權、司法,行政權統帥于皇權之下。在中國古代傳統社會,皇權是凌駕于法律之上的。法律不是對權力的制約而是從權力中流淌出來的,是維護君主專制的社會政治制度的。也正因為權大于法,因而皇權可以不受法律的制約,可以以權代法以權破法,造成權力膨脹,而作為法律主要內容的權利也當然被埋沒,造成中國社會長期權力本位的局面。而這種權力本位抑制了權利優先觀念的形成,使百姓的個人利益長期被壓制在這種高壓權力之下,從而派生出了另一種意識形態——義務本位。

4.身份差等,尊卑有別

我國傳統宗法社會始終貫穿一條“親親”、“尊尊”的基本原則。所謂“親親”,是一條別親疏、序長幼的宗法倫理原則。它從血緣親屬關系的倫理親情出發,要求“父慈子孝,兄愛弟敬,夫和妻柔,姑慈婦聽”,做到長幼有序,親疏有差,男女有別。“親親父為首”,以“孝”為核心,以男尊女卑為前提,旨在維護家庭家族及宗族內部的倫理道德秩序。所謂“尊尊”,是一條別貴賤、序尊卑的等級差別原則。它從“名位不同,禮數亦異”的禮儀道德規范中出發,要求下級對上級,臣民對臣長,卑賤者對尊貴者,必須絕對尊敬并服從,嚴格恪守等級秩序?！白鹱鹁秊槭住币灾覟楹诵?以等級差別為前提,旨在維護君臣、貴賤、尊卑之間的社會秩序。

三、結語

通過上文分析可以發現,我國之所以缺失私法文化,其根源在于傳統的自給自足的小農自然經濟結構以及數千年的封建專制集權統治使得我國無法形成以私法優位、契約自由、個人本位、權利優先、平等自由等文化理念為內核的私法精神。而私法精神是建立在市場經濟基礎上的,并且需要民主自由的而非專制集權的政治制度為保障。因此我國要實現法治,要構建起私法精神,一方面我們需在法律制度上實現公法優位主義而私法優位主義的轉變,加快民商法典的制定進程;另一方面,則需加快經濟體制的轉型和政治體制改革的進程,從而促進現代化的法律理念的產生與發展,最終推動我國法治社會的建設。