我國刑法應增設拒不清算罪

王 杰

我國《民法通則》、《公司法》等法律法規在賦予企業法人及其出資人有限責任的同時,也規定了企業法人(或清算義務人,指企業解散后,依法對企業負有清算義務的人①。)解散后的清算義務。但是,據調查,因未能及時年檢,某市工商行政管理機關于2009年吊銷了892家企業的《營業執照》,其中有限責任公司747家,其他企業(包括外資企業)145家。而在《行政處罰決定書》生效后25天內,僅有幾家企業前往工商行政管理機關辦理清算組備案②(包括吊銷前主動進入清算程序的)。由此可見,剩余的大多數企業沒有一個主動進行清算的。這是一種濫用有限責任逃避債務、逃避社會責任的現象,其出現當然有其歷史原因③,但這與現在的法律嚴重相悖。筆者認為,這一現象需要我國刑法予以調整。

一、我國《刑法》增立拒不清算罪的必要性

顯而易見,我國目前之所以出現上述現象,是因為清算義務人(或清算人)不依法履行清算義務——拒不清算——所導致的。對于這一行為,筆者認為需要我國刑法予以規制。其必要性有以下幾個方面。

(一)拒不清算行為具有嚴重的社會危害性

1.這一行為嚴重侵害了職工的合法權益,影響了社會穩定。企業④被吊銷《營業執照》前后,出資人往往置企業于不顧,舉家失蹤,此時企業的管理人員亦無跡可循。由此導致工人失業,工人工資及經濟補償金無處追索,工人的社會保險不能繼續繳納。之后工人紛紛上訪,經政府職能部門疏導后,工人去申請勞動仲裁,但因企業早已沒有財產,故勞動部門或司法部門的很多生效文書無法執行,工人的利益還是得不到有效保護。這時很有可能使工人與企業的矛盾轉化為工人與政府、與社會之間的矛盾,進而使政府公信力下降,使社會穩定機制受重創。此外,由于社會上的下崗人員增多,收入不穩定,從而導致了刑事案件的發案率上升,這也是社會不穩定的重要因素。

2.這一行為極大地損害了債權人的利益,破壞了社會信用體系。清算義務人拒不清算,大部分出于逃避債務的目的。出資人在《營業執照》被吊銷前后,甚至在企業不景氣之時,就實施隱匿、轉移、變賣、低價出售、無償轉讓公司、企業財產等行為,造成企業沒有資產或負債增加的假象。這使債權人即使拿到生效法律文書,也無法執行到企業的財產。據不完全統計,在企業的債務人中,除銀行因有擔保的保護,其債權的清償率大概在15-25%之間外,其他的債權人幾乎是一無所獲,清償率大部分為零。因此,這一行為嚴重動搖了我國社會的信用基礎,使我國現代市場經濟體系中的信用體系受到極大的破壞。

3.這一行為侵害了我國對企業的管理制度。根據我國現行的法律法規的規定,一個企業,其正常的終止順序是:依法設立——進行經營活動——出現終止事由——進行清算——注銷登記——人格消滅。然而現實中,企業終止往往是這樣一種模式:企業設立——進行經營活動——出現終止事由——吊銷營業執照——人格消滅。這一模式的存在使我國的企業雖然能夠依法“出生”,但無法依法“死亡”,《營業執照》被吊銷后,企業處于“半死不活”狀態。這導致我國工商登記管理機關無法對企業終止進行有效管理,嚴重侵害了我國對企業的管理制度。

由上面的闡述可見,拒不清算行為具有嚴重的社會危害性,不屬于情節顯著輕微危害不大豑的范圍。

(二)這一行為違背了我國的立法宗旨

當代社會,企業是社會的重要組成部分,企業行為也被當作社會行為來認識,企業及其行為的價值,不僅僅體現為增進微觀利益,而且還要在符合或有益于社會整體功利的前提下才能得到肯定性的評價?；诖?我國《公司法》將維護社會經濟秩序及公司的社會責任(corporate social responsibility)作為修訂時的指導思想。這也是我國目前的立法宗旨⑥。但是,企業在解散后不依法清算,置企業的社會責任于不顧,影響了我國的社會穩定,破壞了我國的信用體系和社會經濟秩序。因此嚴重違背了我國的立法宗旨。

(三)只有刑事責任才能迫使清算義務人履行清算義務,但由于刑法的漏洞使其無法適用

無論是企業,還是投資人,其行為的最終目的就是獲取最大利益。而邊際成本決定經濟效益⑦。所以,投資人在企業解散(例如被吊銷《營業執照》)后,往往會在守法與違法的邊緣徘徊。當得知違法的收益遠遠大于守法的收益時,他們會義無反顧。這是立法的經濟原理。而這也恰恰是清算義務人拒不清算的原因。因為我國現行法律所規定的責任不能迫使清算義務人選擇履行清算義務,也就是說清算義務人不履行清算義務的違法成本所獲得的收益比履行清算義務的守法成本所獲得的收益多得多。

1.民事責任主張的艱難無法迫使清算義務人履行清算義務。就民事法律層面而言,清算義務人不履行清算義務會承擔何種民事責任,目前法律沒有規定。即使修訂后的《公司法》也沒有規定股東不履行清算義務應承擔何種民事責任。雖然最高人民法院的相應司法解釋規定了在某些情況下債權人可以要求股東承擔賠償責任或清償責任,甚至是連帶賠償責任,但是由于其小前提舉證困難(例如證明因股東不履行清算義務造成債權人損失、或證明股東隱匿財產等),故很難使股東承擔相應民事責任。可見,即使將來民事立法作了相應規定,因為債權人無法深入到企業內部,也就無法了解企業逃避債務的行為,故無法就企業逃廢債務的行為進行有效舉證,從而也就無法追究清算義務人不履行清算義務的民事責任,進而也使強制清算制度⑧沒有適用的余地。所以,舉證上的困難造成了主張民事責任極為困難的局面,因此也就無法迫使清算義務人履行清算義務。

2.行政強制的蒼白無力無法迫使清算義務人履行清算義務。工商行政監督和處罰等行政行為,似乎可以制約不履行清算義務的行為,但前提需存在執法依據。而我國目前的法律沒有為工商行政機關提供作為的依據。例如修訂后的《公司法》第一百八十四條規定清算為股東的法定義務,但如果不清算,該條并沒有規定能夠追究股東的行政責任。況且《公司法》第二百零五條、第二百零六條和第二百零七條亦僅僅是規定清算過程中的行政責任。此外,學者建議對拒不清算的行為實施行政處罰、對企業清算義務人或負責人進行限權(即如不清算完畢,就不允許再設立企業或擔任負責人)。筆者認為,這些都不具有現實操作性。因為企業在被吊銷《營業執照》前后,幾乎已將財產處置殆盡,故即使對其進行行政處罰,那么也會沒有可供執行的財產,從而使《行政處罰決定書》成為一紙空文。對企業清算義務人或負責人限權也僅能夠限制清算義務人或負責人本人,而他們完全可以尋找他人來代為出資、代為管理企業,自己卻躲在幕后操縱代理人。所以,筆者認為,行政強制的蒼白無力無法迫使清算義務人履行清算義務。

3.刑法的漏洞使刑事責任不能有效督促清算義務人履行清算義務。我國《刑法》第一百六十二條第一款規定:公司、企業進行清算時,隱匿財產,對財產負債表或財產清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產,嚴重損害債權人或其他人利益的,對其直接負責的主管人員或其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或拘役,并處或單處二萬元以上二十萬元以下罰金。這是《刑法》關于妨害清算罪的規定。但是,該罪僅適用于清算過程中,無法適用于清算之前和拒不清算的情況。為此,我國《刑法》修正案(六)在《刑法》第一百六十二條后增加一款,即“公司、企業通過隱匿財產、承擔虛構債務或者以其他方法轉移、處分財產,實施虛假破產,嚴重損害債權人或者其他人利益的,對其直接負責的主要管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”可是,筆者認為,這僅僅針對的是清算前的作為行為,而對于不作為行為,如拒不清算、拒不提供財務賬冊,拒不將有關的財務資料提供給清算組、拒不申請破產的情況,該罪還是沒有適用的余地。所以,筆者認為,目前我國的《刑法》對于拒不清算的行為沒有進行有效規定,以致刑事責任不能有效督促清算義務人履行清算義務。

綜上,筆者認為,由于法律責任的缺失促使了清算義務人選擇了違法,選擇了拒不清算。所以,對于拒不清算行為,我們非常有必要啟用社會的最后一道屏障——刑法,也就是說,我國《刑法》應當設立拒不清算罪。

二、我國《刑法》設立拒不清算罪的可行性

在上一問題中,筆者闡述了我國《刑法》設立拒不清算罪的必要性,現在筆者來簡單分析一下我國《刑法》設立拒不清算罪的可行性。筆者認為,我國《刑法》設立拒不清算罪的可行性問題,可以分為兩個方面來分析。一方面是如果《刑法》設立了拒不清算罪,能否與其他法律的銜接。修訂后我國的《公司法》第二百一十六條規定,違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。此外,《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等法律法規也有類似規定。由此可見,我國的其他法律法規已經設置了與《刑法》進行銜接的接口,這一方面的問題已經解決。另一方面就是《刑法》自身是否能夠做出這樣的規定問題。目前經過修訂的《刑法》第一百六十二條已經設立了妨害清算罪和虛假破產罪,這兩個罪分別針對的是清算過程中和清算之前的不軌行為。可見,我國《刑法》已經就企業清算問題作出了相應的規定。也就是說,這一例證能夠證明《刑法》可以就拒不清算罪作出規定。此外,筆者認為,《刑法》規定拒不清算罪并不是一種創新,而是一種對原有漏洞的修補。因為《刑法》第一百六十二條已經就清算問題作出了規定,僅僅是存在一個漏洞——不能夠適用于拒不清算的行為。所以,筆者認為,我國《刑法》設立拒不清算罪完全具有可行性。

三、拒不清算罪概述

通過對我國《刑法》設立拒不清算罪的必要性和可行性的分析,筆者認為,可以得出結論,即我國《刑法》有必要且應當設立拒不清算罪。下面筆者就拒不清算罪作簡單的闡述。

(一)拒不清算罪的概念

拒不清算的行為與妨害清算、虛假清算一樣,都屬于破壞社會主義市場經濟秩序的行為,所以拒不清算罪應當歸入破壞社會主義市場經濟秩序罪一章。因此,結合妨害清算罪和虛假破產罪的界定,筆者認為,所謂的拒不清算罪,是指公司、企業在解散之后不依法清算,嚴重損害債權人或其他人利益及嚴重損害國家對公司、企業管理制度的行為。

(二)拒不清算罪的特征

1.犯罪客體。通過對拒不清算行為社會危害性的分析,筆者認為,拒不清算行為行為本身已損害了債權人的利益和職工合法權益。同時,該行為嚴重妨害了行政機關對公司、企業的管理。此外,公司、企業在被吊銷或被責令關閉之后卻根本不主動清算的行為,不僅使行政機關的監管處于真空,而且更使公司、企業的注銷登記制度走入誤區。所以,本罪罪的犯罪客體包括工人、債權人的合法權益和我國對公司、企業解散、清算、注銷的管理制度及社會的經濟秩序。

2.客觀方面。我國民法規定,公司、企業解散后應當依法進行清算,所以對公司、企業進行清算是一種當為的行為。但是清算義務人往往不履行這一法律義務。所以,該行為應當是一種當為能為而不為的行為,即構成刑法中的不作為,也就是不依法清算的行為。但是,何謂不依法清算?不言而喻,此處的不依法清算的范圍應當不易過寬,刑法應當給民法和行政法留出空間,否則會引起刑罰的濫用。筆者認為,不依法清算應當包括:(1)解散后2年內不清算的;(2)公司、企業突然倒閉,其負責人或財產去向不明的;(3)不依法清算而給債權人或其他人造成直接經濟損失10萬元以上的;(4)拒不向清算組提交財務賬冊及其他資料的;(5)解散后應當申請破產而拒不申請的;(6)其他拒不清算公司、企業的行為。當然,這里有個問題需要明確,即拒不清算罪雖然是以一種不作為的方式為之,但其不排斥隱匿財產、承擔虛構債務或者以其他方法轉移、處分財產等作為的行為方式,只是其最終懲罰的行為方式是不作為。

3.犯罪主體。我國法律將解散后的清算義務賦予了公司、企業,所以本罪的犯罪主體應當是公司、企業。但是,該罪所懲罰的對象卻是依法對公司、企業負有清算義務的人員。也就是說,該罪適用單罰制。結合有關法律規定,筆者認為,該罪所懲罰的對象包括:有限責任公司的股東;股份有限公司的股東大會確定的董事會成員和股東;非公司制國有企業的上級主管單位;非公司制集體企業的開辦單位;股份合作制企業的出資人;法人型聯營企業的聯營投資各方;其他非公司企業的清算義務人等。此外,如果公司、企業不履行清算義務是由其實際控制人造成的,那么實際控制人也可能成為懲罰的對象。當然,上述主體如果為單位,那么該罪所懲罰的對象應當為單位負責人或其他直接責任人員。

4.犯罪主觀方面。本罪的行為方式是不作為,故其主觀方面應為故意,且為間接故意,即明知自己的行為可能發生危害社會的結果,并且放任這種危害結果的發生的心理態度。此外,本罪的行為人往往具有逃避債務、逃避社會責任的目的。

(三)拒不清算罪的定罪與量刑

1.拒不清算罪的定罪。由于本罪與妨害清算罪在犯罪性質和社會危害程度方面類似,所以,筆者認為,實踐中對于本罪的定罪標準,可以參考有關司法解釋對妨害清算罪的相關規定,即:公司、企業拒不清算,造成債權人或其他人直接經濟損失額在10萬元以上的,應予追訴。此外,筆者認為,公司、企業應當清算而拒不清算,經國家機關兩次通知或命令后仍然不組織清算的,亦應當追訴。

2.拒不清算罪的量刑。鑒于本罪與妨害清算罪的類似,筆者認為,拒不清算罪的量刑亦可以與妨害清算罪一致,即處5年以下有期徒刑或拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下的罰金。當然,對于相應的責任人員還應區分主、從犯,正確的量刑。

四、拒不清算罪的條文表述

通過上文關于拒不清算罪的闡述,我們已經對該罪有了基本的了解。筆者認為,我國《刑法》應當而且必須對該罪作出規定。筆者建議,我國《刑法》不妨將拒不清算罪作為第一百六十二條第三款,并作如下表述:

公司、企業在解散之后不依法清算,有下列情形之一的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處5年以下有期徒刑或拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下的罰金:(1)解散后2年內不清算的;(2)公司、企業突然倒閉,其負責人或財產去向不明的;(3)不依法清算而給債權人或其他人造成直接經濟損失10萬元以上的;(4)拒不向清算組提交財務賬冊及其他資料的;(5)解散后應當申請破產而拒不申請的;(6)其他拒不清算公司、企業的行為。