公司瑕疵設立法律規制比較研究

朱兵強 楊紅星

一、公司設立瑕疵的概念及比較分析

(一)設立瑕疵及其產生原因

設立瑕疵,是指公司已經依法設立,取得了營業執照,但實際上公司的設立在某些方面存在缺陷的情形。實踐中,導致設立瑕疵的原因很多,但主要可以分為兩大方面,即主觀瑕疵和客觀瑕疵。主觀瑕疵主要是公司在設立的過程中存在發起人、股東等意思表示不真實、被脅迫等情形,比如發起人之一有受到其他發起人欺騙、脅迫投資的情形;客觀瑕疵則主要在于公司的設立未能滿足實體法(實體瑕疵)和(或)程序法方面的有關規定,也或許是公司的設立沒有經過有關部門的批準,比如,股份有限公司的設立未能取得省級政府或國務院相關部門的審批的情形。

(二)設立瑕疵不等于設立不能

區分設立瑕疵與設立不能是非常重要的,二者都涉及在公司設立環節,但卻不是同一個法律概念,其法律定義與法律后果是大有不同的,不可混淆。

設立不能是設立失敗的狹義說法。設立失敗有廣義和狹義之分,在廣義上,設立失敗涵括了設立無效的情形,在狹義上,設立失敗則是特指設立不能,設立不能是指因種種原因未能完成公司設立行為的情形,主要有兩個方面:未獲準登記注冊和設立停止。①

設立瑕疵與設立不能的區別主要表現在:一方面,從時間上看,設立不能發生在設立過程當中,公司尚未成立之前,而設立瑕疵則發生在公司設立并取得獨立法人人格之后,二者一前一后,時間序列上不在同一點;另一方面,二者在產生的原因上顯然也是不同的,前已述及二者產生的原因,可參考比較。

(三)設立瑕疵不同于設立登記瑕疵

我們知道,公司設立是指組織公司并為其取得法人資質的行為。其程序包括:(1)發起人訂立協議;(2)制定公司章程;(3)如需行政審批則進行行政審批;(4)股東認繳資本;(5)公司組織機構的確立。很顯然,公司設立不包括公司登記程序,二者在法律上不屬于一個概念,屬于不同性質的法律行為,對此不可不察。通過一個例子會可以清晰的明晰這一點:A股份公司向登記機關提交材料申請設立公司,公司成立了,但事后發現A公司的設立股份行為缺乏相關部門的批準文件,這屬于公司設立瑕疵;而B公司向登記機關申請登記,但由于登記機關的錯誤而致使登記存在問題,這時則屬于公司登記瑕疵。

二、域外(包括我國臺灣地區)公司設立瑕疵的法律規制理念

從世界范圍內來看,關于公司設立瑕疵法律處置的原則和理念是各有不同的,但大致可以分為英美法系模式和大陸法系模式。而法系內各國也有不同,但歸納起來,筆者認為可歸為三類,即瑕疵設立原則承認主義(以英國為代表)、瑕疵設立個別承認主義(以美國為代表)和瑕疵設立否認主義(以德國為代表)。

(一)瑕疵設立原則承認主義

瑕疵設立原則承認主義的國家以英國為典型。瑕疵設立原則承認主義,又稱“結論性證書規則”,公司取得“結論性證書規則”后其注冊即具有結論性和決定性的效力,公司一俟取得設立證書,則無論公司有否存在瑕疵行為行為均認為公司取得獨立法人人格,公司即告成立。

英國在原則上是不存在瑕疵設立無效和被否認的情形的,也就是說,在英國,公司在設立證書頒發之后,任何機構和個人不得因其不實陳述、錯誤、欺詐而主張否定公司的存在,即便公司的發起人為限制行為能力人或無行為能力人,對“結論性證書規則”仍不可擊破。

當然,原則畢竟是原則,有原則則意味著存在著例外。在英國,我們也可以發現個別例外的存在,主要有兩種情況:一是如果取得公司注冊的是一個工會組織,則其是不能成立的,不能引用“結論性證書規則”加以辯護,該注冊應該屬于無效注冊,原因在于工會不屬于法律上的公司,它設立的依據不可能是公司法,按照英國的相關法律,在此情形下,該工會組織必須依法再行注冊;二是結論性證書對王權不具有當然的法律效力,代表王室的檢查總長有權對已經被注冊的以從事非法事務為目的的公司進行必要的法律訴訟以取消其已然獲得的注冊資格。

(二)瑕疵設立個別承認原則

實行瑕疵設立個別承認原則的典型是美國。美國的公司設立瑕疵法律規制雖取法于英國,但并非照搬,而是經過了自己本土化的創造。從美國法律看,其對于瑕疵設立公司的基本態度是原則上不加承認,只有在例外情況下才酌情給予肯定。

關于美國的瑕疵設立例外情形大致可以分為三種情況,即修正的法律上的公司、禁止反言公司和事實公司。

1.修正法律上的公司是指依法定程序和條件組建而成的公司。法律上的公司具有完整的法律人格,這一地位不受個人、州政府和國家的干預。②很顯然,根據修正法律上的公司的言下之意即凡不符合法定條件和法定程序的瑕疵設立均不具有法律上的效力,然而,同樣很顯然,這在實際貫徹當中過于剛性,為了緩解這種矛盾,美國法院在實際操作當中采取了一定的靈活措施:即將法律上的公司所依存的“法定條件和程序”解釋為“實質條件和程序”,通過這樣的解釋,法定程序和條件的剛性獲得了稀釋,變得更加柔性化了,結果是只要公司設立人實質性地遵守了公司設立的法律、法規,公司便即取得了合法性,這時候它成為法律上的公司當不成問題。

2.禁止反言公司。在現實當中,確實存在一些公司創始人由于自身疏忽大意而導致公司設立瑕疵,這些瑕疵的出現往往并非故意所為,而僅僅是過失所致,鑒于這種情形的存在,出于保護這類疏忽的股東、公司創始人的意圖,美國法律在實際規制當中變用了衡平法中的“禁止反言”原則。這里的“禁止反言公司”的含義實際上是指當第三人在與瑕疵公司交易的時已將其作為一個公司來對待,且公司的股東有理由相信公司已經成立,則第三人不能再否定公司的存在。③由此一變,“禁止反言”實際上變成了一種股東可以用以主張的抗辯理由和權利。

3.事實公司。事實公司,顧名思義,實際上就是指雖其設立在法律上是有瑕疵的,但在實踐操作上,我們仍將其視為具有法律效力的合法公司。事實公司在實際生活當中大量存在,比如有公司在注冊證書上簽字后,甚至開始營業后,卻發現備案的法定時間區間依然過去了,假使出現如此狀況,美國法律一般還是會認為其事實上已經合法設立而不否認其合法性。

(三)瑕疵設立否認主義

瑕疵設立否認主義其實不是一個單獨的瑕疵設立處置原則,它包含了三種,即瑕疵設立無效否認主義、瑕疵設立行政撤銷否認主義和瑕疵設立區別否認主義。

1.瑕疵設立無效否認主義。這種模式以德國為代表,目前采取這種立法例的除了德國以外,比利時、意大利以及歐盟等也步其后塵加以效法。以德國為例,德國采取這種法律規制的依據是嚴格的客觀瑕疵無效否認原則。根據德國相關法律,如果出現下述兩種情形,公司利害關系人可請求宣告公司設立無效:其一,公司章程的擬定存在缺陷,公司的章程對資本數額未作明確規定的;其二,由于公司的目的對公司的具有至關重要的意義,如果公司章程存在未表明公司的目的,或雖定下了目的,卻因為目的違法而無效的情形。

2.瑕疵設立撤銷否認主義。采取這種法律規制方式的是我國臺灣地區。根據我國臺灣地區相關“法律”的規定,公司法人由“中央主管機關(經濟部)”登記并發給執照后,方能成立。④由此可見,我國臺灣地區對瑕疵設立的做法是行政撤銷否認主義。

3.瑕疵設立區別否認主義。日本和韓國式這一模式的代表。所謂區別否認主義,顧名思義就是區別對待處理的原則,亞洲地區的韓國、日本法律在處理瑕疵設立時一般會根據不同的瑕疵類別和不同的公司類型而作出宣告公司無效或撤銷公司的辦法予以性質不同的處理。

三、我國瑕疵設立法律規則及其制度完善

(一)我國瑕疵設立法律規則及缺陷

根據2006年新公司法規定:違法規定,虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的,由公司登記機關責令改正,……⑤這表明二點:首先,我國是明顯的瑕疵設立行政撤銷否認主義,對瑕疵設立的公司采取行政撤銷的立法模式。其次,從這一規定看,我國公司法存在較大的問題,主要有以下幾點:

首先,公司瑕疵設立撤銷的原因單一,其規制面相對狹窄,僅僅是規定“虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實”,現實當中其實還存在許多瑕疵設立的因素在此卻沒有涵蓋進去。

其次,公司瑕疵設立撤銷具有較嚴重的行政職權主義傾向,排除司法干預的處置模式不符合實踐的需要,其可能產生一個大弊端——阻礙法院審判權的行使,絕對的行政職權控制排斥了司法權的介入,導致司法審判無法干預瑕疵設立問題。由于法院的缺場,將職權絕對化地限定于登記部門,這剝奪了公司利害相關人的撤銷請求權與訴訟權,不利于利害關系人合法利益的保護。

第三,法律責任的規定不全面。根據我國現行公司法的規定,對于瑕疵設立的情形,對其僅在行政上處罰而民事上的責任卻闕如,而一旦公司在瑕疵設立被撤銷,結果很可能利害關系人找不到索賠的對象,這對對該公司持信賴態度并與其發生交易的善意第三人的合法利益的維護產生了阻礙的不利因素。

(二)域外視域下我國瑕疵設立立法制度的選擇

如上所述,我國效仿大陸法系國家采取了瑕疵設立否認主義原則,但由于我國是單極的行政撤銷否認主義,這導致了諸如上述的很多弊病的產生。我國新舊《公司法》的重點都在保護交易行為的公平和安全,這點無可厚非,但是將其絕對化則會帶來不利的影響。實際上,隨著經濟和社會的發展,各國都在瑕疵設立的法律規制上采取了向英國模式轉變的姿態。

基于以上分析,結合境外的立法例和我國的立法與實踐經驗,筆者認為,我國關于公司瑕疵設立的法律規則應有所調整,可以采取仍然維用瑕疵設立的行政撤銷的立法模式,但是應作出一系列靈活的調整。首先,立法規定法院有權干預公司設立瑕疵的無效訴訟,為司法救濟的介入找到合法依據,從而打破行政職權對瑕疵設立規制的壟斷狀態,使司法權發揮其應有的重要作用;其次,賦予股東、懂事、監事、債權人等公司利害關系人以選擇申請權,即授予其向法院提起公司無效訴訟與向登記機關申請撤銷的選擇權利。再次,建立瑕疵設立公司法人人格否定的阻卻機制,給予瑕疵設立的公司以合理的補正機會;最后但不是最不重要的一點是明確規定公司由于設立瑕疵而被宣告無效或被撤消后,無效和被撤銷的法律后果不能溯及既往,亦不得對抗善意第三者,以更好地保護善意第三人的合法權益。