從“力拓案”透視我國商業秘密的保護

楊 萍

2009年7月9日,上海市國家安全局正式向媒體證實,澳大利亞力拓公司駐上海辦事處首席代表胡士泰等4人,在中外進出口鐵礦石談判期間,采取不正當手段,刺探竊取了中國國家秘密。“力拓案”爆發后,立即震動了國內鋼鐵界,隨后許多鋼鐵國企高管受到調查,甚至使中澳關系受到影響。與此同時,人們從“力拓案”中看到了我國商業秘密保護的脆弱和無奈,如何加強和完善我國商業秘密的保護一時成為熱門話題,受到社會各界的高度關注。

一、商業秘密保護的起源與發展

在人類社會尚處于商品經濟不發達的歷史階段時,社會并沒有用法律來保護商業秘密的概念。隨著商品經濟的發展,人們發現商業秘密的價值越來越重要,如果不對其進行保護會嚴重阻礙技術的進步,導致無序、惡性競爭。在商家的強烈要求下,各國政府逐漸開始以公權力的介入保護企業的商業秘密。據學者研究,早在古羅馬時代,就已出現對商業秘密進行保護的規定,并形成將其與維護商業道德聯系在一起的觀念。①實行判例法的英國和美國是近現代社會中最早為商業秘密提供法律保護的國家,1817年英國衡平法院對Newbery v.Jemes案的判決,1837年美國馬薩諸塞州最高法院對Vickeyv.Welch案的判決,開啟了英美兩國司法部門對商業秘密保護的大門。

綜觀世界法律發展史,對商業秘密的保護經歷了一個由判例法向成文法發展的歷程。二戰后,各國把主要精力都放在了經濟發展上,對商業秘密的保護也更為重視,相關法律制度也越來越完善。作為世界上最早對商業秘密保護的國家之一的美國,在1939年出臺的《侵權行為法第一次重述》中以成文法形式對商業秘密的保護做出規定,1979年又制定了《統一商業秘密法》。德國、日本、韓國等國家把侵犯商業秘密的行為作為不正當競爭行為,在本國的反不正當競爭法中予以規定。法國則在其民法典和刑法中對商業秘密的保護做出規定。各國在通過侵權行為法、合同法、反不正當競爭法、刑法等方面的法律規定為商業秘密提供保護的同時,還通過國際條約的制定為商業秘密提供世界性的保護,如《北美自由貿易協定》、《與貿易有關的知識產權協議》中都對商業秘密的保護做出了規定。

我國對商業秘密的立法保護起步較晚,僅有十幾年的時間,1991年頒布實施的《民事訴訟法》第一次用到了商業秘密的表述,在此之前,法律、法規中只有技術秘密而無“商業秘密”這一用語。1993年的《反不正當競爭法》第一次對商業秘密的定義做了規定,19年的《著作權法》把商業秘密歸為知識產權法保護的范圍。“力拓案”發生后,許多學者提出制定一部統一的《商業秘密保護法》來強化對商業秘密的保護。

二、我國商業秘密保護面臨的難題

力拓案在讓國人警醒的同時,也暴露出我國在商業秘密保護中存在的許多問題。雖然我國有多部法律都對商業秘密保護或多或少地做了規定,但內容簡單,操作性不強,政府、企業和國民對商業秘密也沒有強烈的保護概念。商業秘密的認定困難,管理、保護措施的不到位,法律救濟手段不利等現象的存在,大大增加了對商業秘密保護的困難。

(一)在商業秘密的認定上缺乏經驗

我國《反不正當競爭法》對商業秘密的定義是:商業秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。可見,能得到我國法律保護的商業秘密僅是具有價值和實用性的技術信息、經營信息。在現實中,由于對有價值和實用性的技術信息、經營信息認識不一,許多企業都陷入商業秘密認定的誤區,要么認為企業到處都是商業秘密,導致過多增加無謂的成本;要么認為企業沒有秘密,沒有保護的必要;更多的是把無秘密的信息當作商業秘密,把真正的商業秘密公之與眾。②

(二)員工流動過大增加了泄密的危險

隨著中國社會開放度的增大,人員的社會流動性也日益增強,特別是企業員工流動非常頻繁,許多商業秘密就是在這種人員流動中失去的。雖然《反不正當競爭法》和《刑法》等法律在借鑒西方國家規定的基礎上,對侵犯商業秘密的行為做了明確的規定,但在具體現實生活中,由于國人缺乏商業秘密保護意識、商業道德的淪喪等原因,再加上一些企業根本沒有商業秘密管理和保護的措施,缺少對員工的管理和培訓,應對因員工流動泄露商業秘密成為我國保護商業秘密的當務之急。

(三)法律救濟手段和力度相對薄弱

現在我國法律對商業秘密的法律救濟主要有三種,即民事救濟、行政救濟和刑事救濟。民事救濟方式主要有賠償損失、支付違約金等,行政救濟有罰款,責令停止違法行為。但眾所周知,我國民事責任中賠償損失的性質是補償性而非懲罰性,行政責任中罰款的上限也只是20萬,相對侵犯商業秘密所帶來的巨大利益來講,違法成本過低。而我國的司法系統也很少會對侵犯商業秘密的行為處以刑懲,這也在一定程度上縱容了商業秘密侵權行為。

三、應對我國商業秘密保護危機的構想

(一)正確對商業秘密進行認定

“商業秘密是一個多面體,具有不同性質的側面。”③商業秘密具有多樣性、隱蔽性、易變性等特征,往往很難認定,但作為能得到法律保護的商業秘密卻也具有價值性、實用性、秘密性三個共性。在現實中要認定一條信息或技術是否構成商業秘密,首先看其是否能帶來經濟利益,這種利益可以是現實的、暫時的,也可以是潛在的,或能一直使用的。除此之外,商業秘密還應是可以實際操作、內容明確具體,能在生產經營中會計實施的確定的方案,而不是一種純理論方案。秘密性則是商業秘密最根本的屬性,無論信息或技術多先進,能帶來多大的利益,但如果沒有采取保密措施,是公眾都知曉的,則不能成為商業秘密。如專利能為權利人帶來利益,但專利因其公開性,則不屬商業秘密。目前,在司法實踐中,能夠成為法律保護的商業秘密主要有設計、試驗結果和記錄、產品、計算機程序、制作方法、配方、管理決竅、客戶信息等。

(二)競業禁止協議的使用

員工跳槽帶走商業秘密是造成企業商業秘密外泄的主要原因之一。許多企業因此通過與員工簽訂保密協議的方式來要求員工保守知悉的商業秘密,但員工在離職后是否泄密,在訴訟舉證上難度很大,競業禁止協議則可以彌補保密協議的不足。因為只要員工有競業禁止協議中的行為,就可認定其違約,有利于企業保護商業秘密。我國《公司法》、《勞動法》、《勞動合同法》中都有競業禁止的規定,但在適用人員、具體規定上又有所不同,企業需應地制宜地利用現有法律的規定來保護好自已的商業秘密。

(三)實行懲罰性賠償原則

在大量的侵犯商業秘密的案件中,很多是以承擔民事責任的方式解決的,其中最多被采取的就是賠償損失方式。目前,我國對侵犯商業秘密行為的損失賠償標準是參照專利侵權賠償標準的,但筆者認為侵犯商業秘密和侵犯專利權給當事人所帶來的影響是完全不相等的。商業秘密最大的特點就是秘密性,一但失去了秘密性,商業秘密也就不成為秘密,不再受法律保護,權利人也永遠無法再從中得到任何利益。而專利權則不同,專利本來就是公開的,專利權人在受償后從專利中獲得的利益并不會減少。鑒于商業秘密的這一特性,筆者認為,應對侵犯商業秘密的行為給予懲罰性的賠償才能有效保護商業秘密,真正維護權利人的合法利益。