司法實踐中有關自首認定的疑難問題芻議

何艷波

目前,由于對自首概念、成立要件認識不一,刑法條文規制的缺漏與不嚴謹等原因,在司法實踐中關于自首認定存在許多疑難問題,導致了對于一些特殊情形是否認定自首無所適從,也出現了濫用“自首”的異化現象,嚴重影響了法律的公正性,因此,解決這些疑難問題的急迫性便凸顯了,而解決的方式與途徑歸根結底應當回歸于自首制度構建的基礎,從源頭探析實際問題。

一、自首行為主體引發的難題

自首行為涉及到兩方當事人,其一為自首方即犯罪人,另一方即接受自首方。從這雙方分別來看,有以下兩個難題:

(一)單位可否成為自首行為的主體

這是近年來學術界研究較多的問題之一,產生該問題的原因在于,1997年刑法明確了單位犯罪的刑罰主體為單位本身和單位負責人或主要責任人,即肯定了單位的犯罪主體地位。但是刑法上關于自首的條文,從表述上看似乎不適用于單位,只適用于自然人。對此爭議,肯定者與否定者雙方的辯論主要集中在:單位適用自首制度有無實際意義,單位如何實現自動投案,若肯定其自首行為,應當對其刑罰處以怎樣的從輕、減輕或免除等①。

作為刑法總則中一般的量刑制度,自首在單位犯罪時也應當有適用空間,特別是當采用雙罰制,即對單位本身處以罰金,對負責人或主要責任人處以其他刑罰的情形下,承認自首,對后者意義實際上就同于自然人犯罪適用自首,如此做亦能實現自首的各種價值。此外擴大至刑事政策層面,刑罰輕緩化也應當對單位適用。由此可見,肯定單位可以成為自首行為的主體是具有實際意義的,那么接踵而至的問題是如何來具體設置單位自首制度,包括如何認定,如何量刑等。簡單來說,單位區別于自然人的一個很大因素在于它是一個整體,且由一兩個自然人代表它的意志進行各種活動。參照自然人自首成立要件,單位自首也應當具有符合“投案”與“認罪”兩客觀行為,這些行為應當是單位整體決議并受益代表人做出的,如果僅僅是單位中的職員或是負責人未經單位同意單獨決定并進行的,則不應當認定單位自首。關于認定后的處理問題,財產罰也是刑罰的一種同樣可以適用從輕、減輕、免除等,對于雙罰制下對負責人或主要責任人處以自由刑的也同樣可適用。所以立法上應當對單位自首問題加以肯定化明確化,目前,一些地方已對此作出了規定②。

(二)自首對象是否應當包括被害人

通觀外國自首制度,關于自首對象的設置無外乎兩類:一是有關機關,具體包括行政當局、偵查機關等,二是個人,即親告罪的有告訴權或請求權的人,或是偵查機關的公務員。我國古代唐朝也規定可以向被害人自首③,但我國現行自首制度則只肯定了前者,尚未規定后者④,也就是許多學者所稱的首服制度的缺失。是否要建立這種首服制度,值得探討。

啟動刑事訴訟程序在我國刑事中有兩種方式:公訴機關即檢察院提起公訴和被害人親告自訴。如果說犯罪人向司法機關投案,供認犯罪事實與前一種啟動程序相對應,那么犯罪人向被害人認罪與后一種自訴方式也存在著類似的對應關系。既然肯定了向司法機關自首,又為什么否認向被害人自首呢?有學者指出理由在于親告罪案件中,被害人往往知道犯罪人與犯罪事實,所以認定自首意義不大。如果僅憑這一理由便否定“首服”,顯然是缺乏說服力的。并非所有的告訴才處理案件都是易被發覺的,有些案件如侵占罪,不排除采用隱秘方式使被害人不得而知,且據前述分析,向被害人首服,與向司法機關自首具有相類同的作用與意義,那么秉著“寬容”與“謙抑”理念應當給有悔改之心的犯罪人改過機會。

關于如何具體設置這種向被害人自首的制度的,本文不作詳細闡述,通說認為應當注意幾個限制:首先應當限定于親告罪范疇;其次,自首對象應當是具有告訴權或請求權的人,后者是指在被害人因受強制、威嚇無法告訴情形下的人民檢察院或被害人的近親屬可以代為告訴;第三,為了防止犯罪人為脫罪,與被害人惡意私了,應當要求犯罪人具備接受審查裁判的意愿。

誠然,如果上述首服制度建立,可以使自首制度與訴訟制度更具銜接性、統一性,但是又會出現一個新問題:非親告罪的犯罪人向被害人坦白犯罪事實,如一般的盜竊案件中,犯罪人作案后,主動向不知情的被害人坦白罪行,甚至將贓物還給被害人,可否認定為自首呢?這種情形,現有的自首制度與預想中的首服制度都沒有加以規定,所以仍然得求助于自首制度建構的基礎。分析可見,非親告罪的犯罪人向被害人坦白犯罪事實,同樣可以實現自首的各層次價值,也符合刑事政策,沒有充分理由將其排除在“自首”規制的范圍外。那么將這類情況如何恰當規制呢?個人認為,可以歸入一般的自首制度,在自首對象中除有關機關外增加可以向“被害人”自首,因為這種案件的訴訟啟動仍然依靠公訴機關,有別于親告罪的處理。所以,在建立首服制度的同時,還應當肯定其他案件向被害人坦白可成立自首,以使我國的自首制度至少在自首主體規定上更加完善。

二、自首時間引發的難題

關于投案時間的規定,國外一般限定在犯罪未被發覺時,發覺的內容犯罪包括犯罪事實與犯罪人,那么是否是限于在犯罪事實被發覺前還是在這兩者都被發覺前投案才算作自首,這就有必要界分清楚了。刑法學界學者對此作了具體闡述,即認為犯罪未被發覺是指行為人實施犯罪行為后,其犯罪事實與系何人所為,尚未被有偵查權之機關或其公務人員發覺,或者即使犯罪事實已經發覺,而犯罪行為人未被發覺⑤。

我國自首制度在這方面的限制較寬松。據1998年司法解釋,不僅在犯罪事實或是犯罪人被發覺前投案認罪可成立自首,在被在通緝、追捕過程中,自行投案的也被視為自首,自動投案的最后時刻放寬至“犯罪人被采取強制措施前”。如此規定擴大了自首制度的適用余地,可以盡可能的發揮其作用,也是合乎刑罰輕緩的理念,“從寬”的刑事政策的。實踐中,由于案件復雜多樣,時間界定有時存在難度,會給自首認定帶來較大困難,1998年司法解釋特地對幾種特殊情形做了專門解答,在此不再贅述,僅就一個難題加以探討:已經被采取強制措施,但在此后逃跑,后來又投案的,可否認定為自首?

這種情況主要是指那些已經被采取逮捕、取保候審等強制措施的犯罪人,在中途逃跑,后來出于種種原因又自動投案并認罪的。對此,目前尚無法律明文規定,理論界則有兩種看法。否定者認為,投案時間超過了現行法律中自首所要求的主動投案時間,即犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施的時間,所以不能認定為自首?？隙ㄕ邉t認為,設立自首制度的目的之一就在于盡量降低偵查案件的成本,提高破案率,分化瓦解犯罪分子的勢力。如果犯罪嫌疑人主動投案,卻因超過投案時限而不被認定為自首的話,這無異于鼓勵犯罪分子抵抗到底,與自首目的相悖。

個人認為,盡管肯定按自首論對待這種情形的做法確實會帶來許多所謂的經濟效益和社會效益,但是依此做法,似乎只要任何時間投案并供認犯罪事實就可被認定為自首,將自首時間的限制顯然又削弱了。如此也不排除發生犯罪人惡意逃脫強制措施,當實在走投無路時才“自首”以減輕刑罰,這是與自首制度設置的目的和立法真意相背離的。除此之外,一般已經被采取強制措施的犯罪人,其基本犯罪事實已經被有關機關所掌握,即使逃脫后主動投案又供述罪行,意義已不大。所以,盡管提倡刑法從寬原則,但是這并不意味著完全要通過自首制度實現,對于這類情況不妨適用其他從寬量刑政策或制度。

三、供述內容引發的難題

如實供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自動投案后,如實交代自己的主要犯罪事實。作為成立自首的又一要件,也存在不少爭論諸如何種程度才是“如實”,怎么樣才是“主要犯罪事實”,是不是只要交代“自己”的罪行即可,犯數罪時如何認定等等。圍繞這一要件,主要討論以下兩個難題

(一)準自首中如果供述與司法機關掌握的犯罪性質上相同的犯罪,是否仍可認定為自首

提出該問題的原因在于1998年司法解釋中的一個條文——“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如實供述司法機關尚未掌握的罪行,與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的,以自首論”——似乎排除了供述同種性質犯罪適應自首的余地,這個條文本身至今仍備受爭議。

對該條文持贊同意見的學者認為,對交代同種余罪的行為不以自首論,更多是出于司法操作的需要。因為行為人在服刑期間供述同種罪行,尚可對新罪適用自首的規定判處刑罰,再按照刑法第70條的規定將前后兩個判決所判處的刑罰進行并罰。但行為人在被采取強制措施期間供述同種罪行適用自首則存在困難,因為司法慣例是判決宣告前對同種數罪不適用數罪并罰,而是作為一罪處理,如果對行為人其中一次的犯罪行為適用自首,而這一次自首有無溯及整個犯罪行為的效力,在判決書中該如何表達,又該如何適用刑罰等問題都有待明確⑥。

個人不同意上述學者的觀點。首先,被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯供述司法機關已經掌握的同種罪,也是將自己訴諸法律裁決,有助于其改造,有利于案件偵查處理,節約司法成本,因此實質上與供述異種罪行幾無差別,即滿足自首實質要件也能實現自首作用。其次,對供述異種罪的予以自首認可,對供述同種罪的卻不加認可,顯然是有失公平的,會打擊后者認罪的積極性,最終不利于改造與社會秩序。最后,因為自首與數罪并罰之間協調上存在困難,而對首同罪不予認可也是欠缺合理性的。所以,有充分理由將供述同種罪行作為“以自首論”,而在具體運用中,要完善與數罪并罰之間的操作。

(二)共同犯罪中只如實供述了自己參與組織、策劃、實施的犯罪,未交待其他同案犯的犯罪事實,是否不能認定為自首

“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如實供述自己的罪行,還應當供述所知的同案犯,主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實,才能認定為自首”,這是1998年司法解釋中的規定。由該表述可知共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人要成立自首除供認自己的罪行外還必須供述其他同案犯的犯罪事實,這明顯超過了刑法第67條所規定的“自己的罪行”的要求,增加了供述內容,這種表述下該擴張解釋的正當性合理性值得商榷。

自首對于共同犯罪而言有著一項很重要的作用,即瓦解犯罪同盟。如果對如實供述自己罪行的犯罪人不予以認可,無疑將使自首制度的利導性形同虛設。對共同犯罪中不同的犯罪人設置不同的供述罪行范圍,是否公正公平也留有懷疑余地,對司法實踐的開展也會帶來不便。所以,對此建議司法解釋的表述上加以更正,應當肯定上述情形可適用自首制度。

四、立法建言

綜上所述,前已立足于自首制度建構基礎出發的分析對自首認定中疑難問題進行了解答,現就完善現行自首制度,提出以下建議:第一,以“寬嚴相濟”和“刑罰謙抑”理念為指導,將“刑法寬容”作為一項刑事政策貫穿于自首制度構建與完善的始終。具體而言,在相關立法上盡可能的涵蓋符合自首本質的各種復雜情境,在對自首犯的懲罰堅持相對從寬與絕對從寬原則相結合的基礎上適當擴大絕對從寬原則的適用,在司法實踐認定過程中排除主觀意念的過分干擾,使自首制度的作用得以充分實現。第二,立法上增加“單位自首”與“首服”制度的相關規定,并進一步規范對自首時間、供述內容、對自首者懲處等方面的表述。關于“單位自首”和“首服”在立法上可以在刑法總則中自首條款下單列條款加以明確,相應地在司法解釋中應當添加單位、親告權人等為自首主體。此外,也可以在刑法分則中針對不同的單位犯罪或親告罪設置特別規定。第三,審視刑法與司法解釋之間的關系,解決所存在的矛盾與沖突,彌補所具有的不足與漏洞,保持兩者的一致性,從而為自首制度的運用提供堅實的法律基礎。