由典權存廢的爭論而引發(fā)的思考

鄧 純

一、典權概述

典權是指支付典價,占有他人不動產而為使用收益的權利。占有他人不動產的一方,為典權人;收取典價而將自己的不動產交典權人的一方,為出典人;作為典權客體的不動產,為典物;典權人為占有、使用、收益他人不動產而付出的對價稱為典價。

由于中國人自古以來將祖產視為命根,視為一個家族存在的象征,人們只有在迫不得已、急等周轉的情況下才會典賣祖產。所以我認為,傳統的“典”多是一種擔保,是依附于債而存在的。出典人獲得的典價,實際上是出典人(債務人)向典權人(債權人)所借得的借款,而將房屋等不動產典給典權人是一種質押。而在典權期限屆滿后回贖,則是出典人將曾經的借款歸還給典權人,不動產繼續(xù)由出典人占有使用收益。如果出典人在回贖期內沒有回贖,即沒有清償債務,那么出典的不動產所有權將由典權人取得,以彌補典權人債權未能實現的損失。

二、典權的存廢爭論以及對此的思索

(一)典權的存廢爭論

現在有不少學者對于典權的存廢都有自己的看法,大致可見其觀點分為兩派,保留論和廢除論。

1.保留論

典權保留論者所持的主要理由有:

第一,典權是我國獨特的不動產物權制度,充分體現中華民族的道德觀念,最具中國特色,保留典權有利于維持民族文化,保持民族自尊。第二,典權可以同時滿足用益和融資需要,典權人可以取得不動產之使用收益及典價之擔保,出典人可保有典物所有權而獲得相當于賣價之資金運用,以發(fā)揮典物之雙重經濟效用,為抵押權所難以完全替代。

第三,隨著住房商品化政策之推行,人民私有房屋增加,其所有房屋因種種原因長期不使用而又不愿意出賣者,設定典權可以避免出租或委托他人代管之麻煩。豏

第四,我國地域遼闊,各地經濟發(fā)展不平衡,傳統觀念與習慣之轉變不可能整齊劃一,縱然只有少數人拘于傳統習慣設定典權,物權法上也不能沒有相應規(guī)則予以規(guī)范。豐

第五,新中國成立以來,典權關系由政策和判例法調整,制定民法典時規(guī)定典權有利于財產關系的穩(wěn)定。豑有學者在比較典權與抵押、買回合同、租賃之后,認為物權法仍有保留典權的必要;即使在信用制度發(fā)達、融資的方式種類很多的情況下,典權仍不失為一種在保留所有權的前提下進行融資借款的方式。豒有學者認為:出典人可以在典物價格低于典價時,拋棄其目贖權而免于負擔,在典物價格高漲時,如無力回贖,則享有找貼的權利,這是符合我國的公平觀念的。豓

2.廢除論

典權廢除論者所持的主要理由有:

第一,由于土地的公有制,在土地上設定典權并無可能;就房屋設定典權雖無統計數字,但依法院受理案件的情形推論,出典房屋的實例極少,故保留價值不大。豔

第二,典權的產生在于認為變賣家產屬于敗家之舉,現今市場經濟發(fā)達,人們觀念改變,如急需資金是可以出賣不動產或設定抵押,典權無保留之必要。豖

第三,典權是我國特有的制度,各國法律除《韓國民法典》中的傳貰權外均沒有規(guī)定,應予廢除。豗

第四,典權易生糾紛。豘

(二)筆者對于典權存廢爭論的看法

總體來講,應當保留典權制度。但是不能徹徹底底、原封不動的保留傳統的典權,而是要有所繼承有所摒棄的保留。

在此我還想說明“廢除論”的理由多數都是不成立的。

其一,“因為出典房屋的案例極少,故沒有保留價值。”這一理由犯了邏輯性的錯誤,是因為我國法律上沒有典權的相關規(guī)定,所以才會出典房屋的案例極少。該理由不成立。

其二,“如急需資金可以出賣或抵押不動產,故無保留之必要”,這一說法恰恰證明了傳統典權是擔保物權的說法。如果將現代典權定性于用益物權,這一理由就不能說明問題了。

其三,“典權是我國特有的制度,各國法律除《韓國民法典》中的傳貰權外均沒有規(guī)定,應予廢除”。豙這就是更不是理由的理由。不能說應為別的國家沒有我們就應該沒有,每國有每國的國情,每國有每國的傳統,應該是別的國家沒有,我們就更應該保留才對。

其四,典權易發(fā)生糾紛。這是制度設計上的問題,當真要恢復典權之時,立法工作者、法律專家都會根據當今的社會特點,現代典權的特點,重新設計典權中的權利義務關系,平衡當事人之間的法律地位。這也不是廢除典權的理由。

三、典權的出路——改進論

在提出典權的改進論之前,我想在此先舉在當代社會生活中普遍存在的一個現象,從而證明典權的重要性。

有這樣一個案例,某甲與某乙簽訂房屋買賣合同,約定某甲支付四十萬元購買某乙一套兩居室的永久使用權,某乙將房屋交由某甲占有使用。這一案例很是蹊蹺,物權法中哪有房屋使用權一說?稍有法律知識的人看到這個案例必然會覺得奇怪。因為,根據物權法定原則,物權的種類、內容等都由法律加以規(guī)定,私人不得創(chuàng)設物權的種類,不得改變物權的內容。因此,很顯然,購買房屋使用權是沒有物權效力的。某甲(受讓人)和某乙(讓與人)之間只存在效力相對較弱的債權債務關系,卻不存在物權關系。某乙可以隨時收回房屋,將某甲趕出房屋而只承擔違約責任,而某甲卻沒有一點抗辯余地。

這種現象在北京、上海等大城市其實很普遍。大城市房價之高眾所周知,多數人還是買不起房,而租住別人的房子又很可能被認為是件丟人的事。因此,這種購買使用權的“折衷”方法很是流行。然而,這畢竟不是長久之計,因為顯然“房屋使用權”是“不合法”的。那么如果設定典權制度,由出典人出典自己的不動產從而滿足典權人的住房之需,應該是解決這一問題的最好方法。

(一)現代典權的性質

有關典權的性質,在學說上存在分歧,主要有以下三種學說。

1.用益物權說

該學說認為典權在性質上屬于用益物權,主要理由:典權是對典物的使用價值的支配為內容;典權是主物權,非從物權;典權人向出典人支付的價金稱為典價,而不是借款;在典權關系中,如果出典人拋棄回贖權即可使典權消滅,且出典人對于典物實際價值低于典價的差額不負清償責任,不同于擔保物權關系。豛

2.擔保物權說

該說認為典權性質上屬于擔保物權,主要理由:典權與質權并無嚴格區(qū)別,均有擔保物權的性質;出典人回贖典物時須返還原典價,實際上有清償債務的性質。豜

3.折中說

此說認為典權既不是純粹的用益物權,也不是純粹的擔保物權,而是兼有用益物權和擔保物權性質的特種物權,又稱特種物權說。主要理由:典權雖有用益物權的效能,但不是主要目的,不能認定為純粹的用益物權;典權在歷史上具有融通金錢,確保債權的功能,一直扮演著擔保物權的角色;典權雖有擔保功能,但它與作為從權利且必須以債權的存在為前提的擔保物權不同。豝

通說將典權認定為用益物權。筆者認為,這些觀點都有其可取之處,也都有其不足,而之所以如此莫衷一是,是因為沒有將典權做出區(qū)分。在此,我想提出一個概念,即現代典權。之所以用現代一詞,是因為典權隨著經濟、社會的變化而發(fā)生了變化,當代的典權已不同于傳統意義上的典權。過去,中國是典型的封建制農業(yè)社會,商品經濟和信貸產業(yè)都不發(fā)達,加之人們思想保守,使得人們在急需資金周轉時選擇不多,還有諸多顧慮,“典”成了當時人們的最佳選擇。由此可以看出,傳統的典權更多的是一種擔保物權,實際上是依附于債權而存在的。不難想象,在封建制的中國,出典人往往是窮人、弱者,而典權人“多為富戶,本無用益他人不動產的必要”。豞而在當代,出典人多是房產較多的富足人家,典權人則很可能是沒有房產,甚至是無處安身之人。通說將典權認定為用益物權,卻并沒有將典權做出區(qū)分,其實質是將傳統典權認定為用益物權,所以爭論很多。但是如果將典權予以區(qū)分,分為傳統典權和現代典權,將傳統典權歸為擔保物權,將現代典權歸為用益物權,我認為在典權性質的認定上有更好的效果,也能為將來的制度設計帶來便利。

(二)現代典權關系中各關系人的地位

如上所述,現代典權關系中各關系人較之傳統典權,其特點、身份都發(fā)生了變化。出典人由原來的相對弱勢地位變成了現在的相對強勢,而典權人則反之。這與中國的經濟發(fā)展和體制變化有很大關系。在傳統典權中,出典人,為借貸債權債務關系中的債務人,典權人則為債權人,這二者之間的地位、身份都有所差別,回贖、找貼等都是出典人(債務人)的權利,而典權人則顯得很被動,沒有相應的權利與之對抗。但是,如果從出典人和典權人的身份上看,這樣的制度設置也不是完全沒有道理。因為出典人往往本身已經是急需資金周轉,甚至到了走投無路的境地才會出典自己的祖產,在權利義務關系上多向出典人傾斜一些,也未嘗不可。而從典權人角度看,其之所以能夠支付典價,取得典物的占有使用收益的權利,其目的并不只是占有使用收益該不動產,而是最終想取得該不動產的所有權。因此,將回贖設置成出典人的權利,實際上是對典權人的一種抗衡。

但是在現代典權中,出典人和典權人的關系卻發(fā)生了變化。首先,由于將現代典權定位于用益物權而非擔保物權,說明二者的地位更趨近于平等。從上述的案例中也可以看出他們之間的債權債務關系的內容不再是借貸,而更像是一種租賃,出典人類似于出租人,典權人類似于承租人。其次,出典人不再是急等資金周轉的被動地位,而典權人卻有可能是需要住房的緊急狀態(tài),傳統的“買方市場”變成了現在的“賣方市場”,造成這一現象的原因是由于社會經濟發(fā)展速度太快,大量的資源掌握在少數人手里,分配不均衡,現代典權可以緩解這種分配的矛盾。出典人將自己多余的房產出典,獲得典價,然后將所獲得典價做更多的投資,而此時典權人的想法也不再是最終取得房屋所有權,因為他已不是典權關系中的主導,而是出典人希望所獲得的典價可以白用,而且,作為相對強勢的一方,典價將由出典人主宰,勢必不會與真正的買賣價格相差太多。因此,如果再將回贖等作為出典人的權利,而不為典權人設置與之相抗衡的權利,將典權存在或消滅的決定權全部由本來就強勢的出典人行使,那么對典權人來說很不公平。因此,在韓國,法律上為保護典權人的利益,特地設置了典權人的拍賣請求權、優(yōu)先受償權等制度,除維護典權人使用收益之外,更加保障典權人的典價返還。豟這些都值得我國借鑒的。

(三)現代典權制度——典權的改革

第一,將典權定性為用于物權,同時引入德國、法國的不動產職權制度,使二者能夠各自發(fā)揮自己的功效。

第二,對于典權的期限應當予以規(guī)定。規(guī)定典權最多不得超過20年或30年,約定期限超過規(guī)定的,超過部分無效,若沒有約定期限的,出典人可隨時回贖。

第三,對回贖權行使的期限應當予以規(guī)定。規(guī)定出典人在典權到期后1年或2年內行使回贖權,否則喪失回贖權,典權人取得典物的所有權。從而避免了典權到期后典權長期處于不確定狀態(tài)。有利于對典權人的保護。

第四,為了抗衡出典人的回贖權,應增加典權人的權利,如典權人的拍賣請求權等。

綜上所述,典權在我國有存在的可能和必要,而現代典權,即改革后的典權則是其在我國存在的最好形式。

四、結語

誠然,我國應當恢復典權,典權在我國既有歷史的傳統,又有現實的需要,主客觀條件都具備。而恢復卻不是一味地重復,而是應該結合當今實際,將典權既有繼承,又有發(fā)展,使之成為符合實際需要兼有中國特色的一種物權。