論超法規期待可能性理論適用

張玲玲

一、德日兩國對于超法規期待可能性在實踐中適用的態度

(一)德國

德國自期待可能性理論產生以來就明確否定了其作為超法規的責任阻卻事由或免責事由在實踐中應用。德國刑法學界為維護刑法的嚴肅性和一般預防功能而十分強調標準的統一和客觀,期待可能性標準太過主觀、伸縮性大因而自始它的適用被嚴格限定在法律規定的場合。

(二)日本

日本刑法理論學界的通說是承認期待可能性的超法規適用。在30年代以前,日本判例對于期待可能性理論運用積極。如日本大審院在1933年做出的“第五柏島丸事件”的判決,基于期待可能性思想,撤消了原判的監禁刑而改判為較輕的罰金刑。另外,1936年11月21日的日本最高法院判決認為:“以不存在期待可能性而否定刑事責任的理論,不是基于刑法上的明文規定,而應看作為所謂超法規的排除責任事由。”在日本的下級法院的判決中,對于違反經濟管制法規的行為,以沒有期待可能性為理由而判定無罪的情況也很多。法院的這種態度主要因為日本在戰后的混亂時期,不可能現實地按照經濟管制法規行事,從而為超法規的期待可能性適用提供了大量空間。

但昭和30年代后,日本社會局勢逐漸安定,要適用期待可能性的情況減少。法院對于超法規期待可能性的適用態度也轉向消極。日本最高法院1958年11月4日的判例確認:“行為只要符合犯罪要件,違法性及有責性即被認為具可非難性,除非有足夠證據否定罪責。”這番話表明日本實踐中幾乎已否認超法規期待可能性的適用,法院態度可謂完全轉變。豍

二、超法規期待可能性理論適用的爭議焦點

實踐中的態度引起了理論界廣泛而激烈的思考爭論。本部分筆者將從理論上盡可能深入研究對于超法規期待可能性適用應采取的態度。

超法規的期待可能性,實際上體現了行為人的自由意志的實際狀態和規范的自由意志之間的差距。豎由于“立法者制定實定法規時不是萬能的”。因此必然會存在法定范圍外的特殊情事為立法者所遺漏;而法的滯后性進一步增加了刑法的不完備性,從而拉大了實際狀態與規范下的自由意志的距離。面對差距,人們欲通過某種合理的理論(如期待可能性理論)填補,又擔心弱化刑法規制機能,緩遲刑法的秩序等。因此學術界關于是否應承認期待可能性應用于法規之外以阻卻責任存在激烈的爭斗。

否定論者與肯定論者對于這一問題的爭論點主要如下:

第一,期待不可能是某些特殊情況下責任阻事由的理由還是一般性的責任阻卻事由。對此,否定論者認為:不能因為刑法規定了某些責任阻卻事由,如德國刑法第32條的正當防衛,33條的防衛過當,34之阻卻違法性之緊急避難與35條之阻卻責任之緊急避難等是以欠缺期待可能性為理由,而導出期待可能性成為一般的免責原因的結論。豏而肯定論者則堅持,“期待可能性本來的意圖,是在極為特殊的不合理案件中,就制定法的嚴格范圍與現實的矛盾充作架橋,以發揮具體的妥當性機能。因此,縱于法律明文之外的場合,也有滋生不合理現象的可能性”。豐如果禁止期待可能性的適用,不僅違背理論本來面目,而且有強加非難的嫌疑。對此筆者同意肯定論者之觀點。期待可能性理論誕生于規范責任論,乃后者之核心。規范責任論認為責任是行為者的心理事實在規范上值得非難的可能性這一本質。豑即“非難可能性”作為評價要素是必要存在的,其結果是認為“法期待行為者能服從其命令要求時,始得加以非難”。豒換言之,期待可能性是責任要素之一,欠缺期待可能性的行為,便阻卻責任的發生。因此“在意志形成的評價中發現了責任的本質,并將相對應的責任非難建立在行為人‘能夠為其他行為基礎上的規范責任理論,在最終結論里,要求將符合規范的不可期待性作為一般的超法規的免責事由加以認可。”豓

第二,期待可能性理論運用于超法規的狀態下,是否有違罪刑法定主義的精神。否定論者認為刑法既已列舉因期待可能性欠缺或薄弱而導致的減輕或免除責任之事由,就不應擴張期待可能性之適用,否則有違罪刑法定主義的精神。豔關于這一點,肯定論者給予了駁斥。后者認為罪刑法定主義之精神,在于禁止類似新設刑罰或加重刑罰而不利于被告之類推解釋,并未禁止免除或減輕刑罰之有利于被告之類推解釋。即“根據罪刑法定主義之立場,刑法將所有應成立之犯罪以法定化,為被告利益起見,禁止類推之方法,創造新犯罪類型。然而刑法對于阻卻違法及阻卻責任之事由,則未作網羅之規定,自始即系預定以解釋補充其中之不足。此解釋即乃超出法律之規定”。德國刑法學界也認為“任何一種在其他法律領域中被認為是很平常的作為獲得法律手段的類推用法,只要是發揮對行為人不利的作用的,那么在刑法中,出于保護行為人的目的,都要禁止。”豖筆者同意肯定論者的觀點。罪刑法定主義精神必須從實質上進行理解,刑法的目的之一在于保障人權,因此嚴格禁止不利于被告的類推解釋,此乃罪刑法定原則的內涵之一。換言之,類推解釋不等于罪刑法定,兩者有交叉。由于刑法的不確定性,對法規的解釋成為必要。“法官享有一種自由,他不必要純粹地進行概念上的演算,而是權衡當事人的利益,并通過對法律一般原則和法律目的的闡釋,使當事人的利益得以平衡”。豗因此,在刑法中運用超法規的期待可能性作為責任阻卻的事由,并不違反罪刑法定原則。相反,它相當于規范之外設立的刑法的安全出口,體現了刑法的謙抑性價值及人性基礎。

第三,期待可能性理論運用于超法規情形,是否就會致使刑法秩序趨于遲緩,弱化刑法機能。否定論者提出“期待可能性恒為罪責之基礎,已在刑法衡量之中,此外若無相當明文可據,自不宜再以期待不可能為由免除刑責,否則擴張過甚,不免流于寬松。”豘德國刑法學者也提出“鑒于這種被主觀化的不可期待性學說對刑事司法的穩定性和均衡性的危險”豙而不能貫徹超法規之適用。肯定論者對此提出主張,期待可能性理論被濫用并非其理論之特有缺陷。如果因為其有被濫用之風險而排斥適用,未免過于本末置,無異于因噎廢食。豛退一步而言,作為相對合理的理論,“期待可能性經由構成要件該當性,違法性之‘客觀可能性所發生之‘攔阻作用,迄于罪責領域中尚存之‘主觀可能性應予評價之案例,可謂極為稀少。以次于有責性階層中,透過責任能力及違法性意識二要件產生的‘意思形成之無可期待性,‘法規范服從之期待不可能之初步篩選,益使原稀少之無可適用案例更見希微。是故,所謂濫用刑事免責而致使刑法機能趨于弱化之說,無寧為過慮之舉”。豜筆者同意肯定論者主張, 所謂“藥本無害,濫用則有害”。任何制度被濫用均會產生負面作用.我們要做的是如何防止濫用,而不是不加思量的采取“一刀切”的方式廢除之。

第四,期待可能性標準過于主觀,其超法律適用將削弱刑法的一般預防效果。德國學術界于帝國法院首先表明“根據現行法,行為人在故意犯罪情況下,法律規定之外的免責事由,不得予以承認”之后,貫徹了這樣一種認識,即刑法在責任領域需要標準,這些標準雖然應當包含對意志形成的評價,但必須被形式化,并從法律上加以規定。不可期待性這一免責事由無論從主觀還是從客觀上加以理解,均會消弱刑法的一般預防效果。豝對此肯定論者未給出合理解答。筆者認為,期待可能性判斷之標準在理論界素有巨大爭議,目前比較為理論界接受的是“類型人標準說”。申言之,指“不同之年齡,性別及職業等特征而劃分,于從事社會活動之過程中,屬同一類型這行為人,法所期待這基準恒維持齊一,然不同類型之人,標準則隨特征之差異而作高低之調整”。類型人標準說較于“行為人標準說”, “國家標準說”等在標準的穩定性及合理性上已有很大進步,但仍不可避免地存在不確定性和難以統一的問題。如:一般而言,有資格劃定具體類型人的標準的應是法官,雖是以社會普遍人對于判定類型的觀點為基礎,但最終很可能成為法官標準;又如:人在行為時,可能具有的類型并不單一,而不同類型下標準又相異,實踐中應如何考量,此又是一見仁見智的主觀判斷,難生客觀界限。因此,不可否認,期待可能性在超法規適用場合的確會因為標準問題而導致刑法一般預防效果的弱化。

綜合以上四點,筆者認為,期待可能性作為超法規的責任阻卻事由適用應予肯定。值得強調的是,現在學術界應致力于對期待可能理論的進一步完善,如理論可能性的判斷標準、其于犯罪構成體系中的具體地位等重要問題,以便將其合理地運用于立法之中,并廣泛指導實踐,發揮其應有效用。