民事檢察實務中證明責任理論的應用

劉　輝

一、證明責任的內涵

（一）舉證責任的含義

舉證責任是當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據予以證明。該含義在最高人民法院2001年出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第2條第一款中有所體現。在理論上，舉證責任也被稱為行為責任、主觀意義上的證明責任，也就是通常所謂的“誰主張、誰舉證”。“主張”在民事訴訟中有陳述、提出事實之意，原告可以提出主張，被告的否認和抗辯也屬于主張，因此，不能認為主張的只能是原告。在訴訟中，只要當事人主張的事實需要證明，舉證責任就應運而生。對此，我們可以從以下三個方面對其加以理解：首先，當事人負擔行為意義上的舉證責任是有條件的。只有在當事人所主張的事實不在免除證明之列，當事人才履行提供證據的責任；其次，舉證責任是可以在當事人之間進行轉移的；第三，當事人各方之所以不愿意被動地保持沉默，而積極履行舉證責任的目的是為了防止出現兩種情形，一是對方舉證充分從而得到法庭的支持；二是出現案件事實真偽不明。承擔結果意義上證明責任的可能性的存在是促成當事人必須履行舉證責任的原因。［１］

（二）證明責任的含義

對證明責任含義的表述經歷了從“行為責任說”、“雙重含義說”到“敗訴風險說”的不斷深化的認識過程。［２］但筆者更贊同肖建華教授的觀點，他認為“證明責任（即我國所謂的結果責任）是針對特定的法律規范，如果作為其被適用的前提的事實要件真偽不明，法官據以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配形式。申言之，證明責任不是當事人的責任，也不是當事人承擔的敗訴后果本身，而只是法官在法律規范要件事實真偽不明情況下據以裁判的方法，當事人承擔的敗訴后果只是法官借助于這種輔助裝置判決的結果的一個必然反映。”［３］

（三）證明責任概念使用上的界定

證明責任理論發展的階段性是造成“舉證責任”和“證明責任”概念混淆使用的主要原因。自羅馬法以來，證明責任一直被解釋為行為責任，即當事人所負有的提供證據證明其主張的事實存在的責任。后來，萊昂哈特在其1926年出版的《證明責任論》一書中第一次嚴格區分了“客觀證明責任”和“主觀證明責任”兩個概念。［4］于是，證明責任有了雙重含義。而對于這兩重的含義，大陸法系學者更重視證明責任的結果含義，認為其在證明責任的雙重含義中居主導地位。我國學者一般也認為，證明責任專門指證明責任雙重含義中的結果責任，即當事人如不能提供證據證實其主張，將承擔敗訴的風險。［5］這樣就出現了“證明責任的轉移”、“舉證責任的倒置”等理解上的混亂。為了避免含義上的混淆，澄清對證明責任理論的正確認識，在立法上和學術上應當對“證明責任”和“舉證責任”這兩個術語的使用加以劃分。實際上，無論是大陸法系還是英美法系，審判實踐和理論的發展都傾向于將證明責任的兩重含義分別表述。日本學者通常將其分別表述為“證明責任”和“提供證據責任”。［6］英美學者將其分為“證明責任”和“證據責任”。［7］

不妨就用“證明責任”專指理論上所謂結果意義的證明責任，即如果作為其被適用的前提的事實要件真偽不明，法官據以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配形式。“舉證責任”專指行為意義上的提供證據的責任，即當事人所負有的提供證據證明其主張的事實存在的責任。從而讓這兩個術語各自專司一職，徹底劃清它們使用上的界限。比如，本文最前面列舉的《證據規定》第2條第二款規定的，“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”應改寫為“由負有證明責任的當事人承擔不利后果”。第73條第二款，“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。”最后一句應改寫為“人民法院應當依據證明責任分配的規則作出裁判”。

二、證明責任的分配

大陸法系現代民訴理論中，關于證明責任分配的學說眾多，主要有：待證事實分類說和法律要件分類說。兩者最大的不同點在于，待證事實分類說把舉證的難易作為證明責任分配的決定性因素；法律要件分類說不著眼于舉證的難易，而是直接從當事人平等原則和事物的蓋然性出發設置證明責任分配的原則。法律要件分類說中影響最大的學說莫過于羅森貝克的規范說。羅氏的分配理論建立在純粹的實體法規結構的分析之上，從法律規范相互之間的邏輯關系尋找分配的原則。羅氏認為，在法律規范中存在著一種補足關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規相互之間存在著矛盾，而是指法規中既有關于發生權利的規范，也有妨礙權利的規范或消滅權利的規范。羅氏在對實體法規范作了上述分類之后，便對適用上述規范所要求的事實的證明進行分配。主張權利存在的人，因為要求適用關于權利產生的規范，所以，應就權利產生的法律要件事實舉證。相應的，否認權利存在的人，應對妨礙權利的法律要件舉證；主張權利消滅的人，應對權利消滅的法律要件事實舉證。

學者們為了全面考量利益衡量、公平、權利救濟等等因素，建立了多元的分配標準或體系，靈活地分配證明責任，這些學說可統稱為“反規范說”。其中具有代表性的是危險領域說，其倡導者是德國學者普霍斯。所謂“危險領域”，是指當事人在法律上或事實上能支配的生活領域。在這個“危險領域”里，被害人對損害發生的主觀和客觀要件均不承擔證明責任。相反，加害人應對損害事實發生的主觀和客觀事實加以證明。它改變了過去規范說的教條，在證明責任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。

目前，在我國的民訴法規中尚沒有對證明責任分配的一般規則，《證據規定》中只是對侵權案件、合同案件、勞動爭議案件具體規定了證明責任分配的幾種情形。如“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同變動的事實承擔舉證責任。”“對合同履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”“對代理權發生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。”。而在侵權案件證明責任分配的規定方面，《證據規定》一個突出的特點是沒有規定一般侵權案件的證明責任分配，而只規定了幾類特殊侵權案件的證明責任分配，集中體現在第4條。對《證據規定》第4條，我們不能將其全部定性為關于證明責任原則倒置的規定，如果我們將法律要件分類說做為證明責任的“正置”，第4條中的部分內容的確是證明責任的倒置。如第一項“因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任”，這一規定是典型的證明責任倒置的規定。因為按照規范說的觀點，主張權利的，應當對權利產生的事實加以證明，也就是對侵權法律關系成立的法律要件加以證明。侵權人生產該產品的制造方法相同于權利人的方法的事實，就是該專利侵權案件的實體請求權發生的要件事實。按照規范說本應當由權利人加以證明，考慮到證明的難易，而將該事實的證明責任分配給對方。而第二項“高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任”，這一規定顯然不是證明責任倒置的規定。因為從規范說的分配原則看，受害人故意造成損害的事實屬于妨礙權利產生的事實，主張這一事實的人就應當對該事實加以證明。所以，該項規定是符合規范說原則的，并不是證明責任的倒置。受害人故意造成損害的事實本身是行為人免責的事實在，能夠證明這一事實存在，行為人就不會承擔民事責任。按照規范說理論這是一種“正置”的狀態。［８］

此外，《證據規定》第7條規定，“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，這條規定實質上就是告知審判人員應當公平分配證明責任，是對法官自由分配證明責任的指導性要求。那么法律無具體規定時，應當如何來分配證明責任呢？這又回到了證明責任分配的原則這一老問題上。在2006年底《民事訴訟法修訂專家建議稿（第四稿）》中，學者們以羅森貝克的法律要件分類說為基礎［９］，在證據篇中，對證明責任的分配做了以下原則性規定：“（一）創設權利的事實，由主張權利的人負責證明；（二）就他人所主張的權利存有阻礙或消滅的事實，由主張權利的相對方負責證明；法律另有規定和依照上述分配顯失公平的除外。”

三、民事檢察實務中證明責任理論的應用

（一）把握證明責任的實質

實際上，證明責任并非當事人承擔的不利后果本身，而只是法官在待證事實真偽不明時的裁判方法論。證明責任問題不僅僅是解決誰應當提出證據的問題，而是對法官如何使用這一規范從方法、前提等方面進行了限制。因為，民事訴訟的證明標準由原來的“事實清楚”調整為“高度蓋然性”，意味著賦予了法官很大的事實認定權。不遵守這些要求，法官裁判就可能出現偏差。

為了預防法官把不屬于真偽不明的情況認定為真偽不明，就要求法官已用盡證明評價的各種手段包括當事人舉證、法院查證、法律推定、經驗法則等，如果仍不能獲得心證，才能適用證明責任作出判決。因此，民事檢察官在審查案件時應把握：第一，法官適用證明責任是否是在案件審理已經終結的時候。因為真偽不明的事實認定不能過早地作出，只有在言辭辯論終結，當事人舉證、質證活動已經完畢，法官也用盡了證明評價的各種方法手段，仍然不能排除真偽不明的情形，才能按照證明責任分配規則判決一方當事人敗訴。第二，對民事訴訟證明規則中規定的免證事實，如《證據規定》第8條關于當事人自認的規定、第9條關于無需證明事實的列舉，法官應當依法做出認定，而不能將其認定為真偽不明。第三，對于《證據規定》中第第15條、第17條，即法官應當依取權或依當事人申請進行調查的情形，如法院未盡相應義務而導致真偽不明的，應構成程序違法，檢察機關可以據此提起抗訴。

（二）審查證明責任的分配是否正確

證明責任制度的核心是證明責任的分配，民事檢察官在審查案件，如遇有法官是適用證明責任判案的情形時，就要審查其關于證明責任的分配是否正確。

民事檢察官在審查案件時，不妨從以下三個方面加以把握：第一，法官關于證明責任的分配是否違反了法律規則。法律規則包括民事實體法和程序法中關于證明分配的規定。例如，法官違反其中的規定，如《海商法》第51條，把其中第（二）項本應由托運人承擔的證明責任分配給了承運人，就是屬于證明責任分配的錯誤。第二，在沒有以上具體規定時，審查法官是否依據了證明責任分配的一般規則。第三，對于法官依司法裁量權分配證明責任或當事人訂立有證明責任分配契約的情形，在審查時應慎重對待，只要基本符合公平、誠實信用的原則，就不宜做抗訴處理。

（三）變通適用抗訴理由

證明責任可能預先分配于實體法，也可能規定于程序法。法官錯誤地分配了證明責任，檢察機關應以法律適用或事實認定錯誤提起抗訴。然而對于后者，從修訂后的《中華人民共和國民事訴訟法》關于檢察機關抗訴的條件中，似乎找不到這一具體規定。修訂后的抗訴條件中，第一至五項為與事實認定相關的證據方面的規定。與從前只有“原判決、裁定認定事實的主要證據不足的”規定相比，此次修改增加了四項抗訴事由，修改了一項原有內容，即新增了“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”；“原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的”；“原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的”；“對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的”。將原有的“原判決、裁定認定事實的主要證據不足的”修改為“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的”，然而以上幾種情形尚不能窮盡造成法院審判中的事實認定錯誤的全部原因。最高人民檢察院在《民行抗訴案件辦案規則》的修訂中，應增加法官違反證據規則所導致事實認定錯誤的其他情形，如違反證據排除規則或錯誤分配證明責任等彈性條款，避免實務中的僵化。

參考文獻：

［１］肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年12月版，第7－9頁

［２］江偉主編：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社2004年1月版，第166－167頁

［３］肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年12月版，第11頁

［４］陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，臺灣三民書局有限公司1984年版，第22頁

［５］江偉主編：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社2004年1月版，第165－167頁

［６］陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第31頁

［７］湯維建：英美法上的證明責任概念，載《外國法譯評》1993年第2期

［８］［德］羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第103－124頁

［９］張衛平：《民事訴訟：關鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第228－246頁。