試論一般侵權行為規范的規定及我國立法模式

賴翔宇 曾璋勇

[摘 要]從理論上界定侵權行為并在立法上將其一般條款化,關系到侵權法乃至整個民法典的立法體系問題。在侵權行為日益增多、維權意識逐步增強的現代社會,必須真正從行為意義上界定侵權行為,并對侵權行為規定不同的法律后果。本文擬從侵權行為的概念界定及其一般條款化研究入手,探討侵權法如何實現對民事權利的全面保護和救濟。

[關鍵詞]侵權行為 一般條款 立法模式

一、引言

在以私法自治為基本原則建構的現代社會,侵權行為和契約制度一樣,都承擔了維護“自由意志”和“社會秩序”的功能,適當的立法和解釋,可以使這兩個目標朝相輔相成的方向發展,而不是壓抑了自由意志,卻仍無益于社會秩序的提升。

二、侵權行為概念

(一)過錯說。持這種學說的學者主要強調侵權行為的過錯性。

如日本民法通說認為:“故意或過失構成侵權行為的要件,這里的所謂過失,是指盡管能夠預見某行為的結果而沒有預見,因而未能避免結果發生的情況?！蓖趵鹘淌谝舱J為:“侵權行為就是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產并造成損害,違反法定義務,依法應承擔民事責任的行為?！?/p>

(二)不法行為說。該說認為侵權行為是對法定義務的違反。

我國已故民法專家佟柔將侵權行為概念為:“是行為人不法侵害他人的財產權利或者人身權利的行為?！眲P湘教授也認為“侵權行為一般是指行為人不法侵害他人人身權利和財產權利,依法應承擔民事責任的行為。”

(三)賠償責任說。該說主要從侵權行為造成的后果去界定。

我國學者張俊浩教授認為:“損害事實的有無,是認定侵權行為的邏輯起點?！蔽覈_灣學者鄭玉波先生認為,“侵權行為者乃因故意或過失不法侵害他人之權利或利益,而應負損害賠償責任之行為也?！?/p>

上述要件之爭,主要集中在以下幾個因素,即:過錯、行為不法、損害事實是否是侵權行為必要構成要件上。本著這一指導思想,我們來討論爭議中的幾個要件:

(一)過錯。按我國學界通說,是“指行為人在從事違法行為時的心理狀態,分為故意和過失兩種。所謂故意,是指行為人明知自己的行為可能產生某種法律后果,而仍然進行此種行為,有意促成該違法后果的發生。所謂過失,是指行為人對自己的行為可能產生的違法后果應當預見、能夠預見而竟未預見到,或者雖然預見到了卻輕信其不會發生,以致造成違法后果?！笨梢?過錯主要是指行為人的主觀意識。

(二)“不法”?！安环ā笔侵阜蓪υ撔袨榈姆穸ㄐ栽u價。衡量行為的“不法”有兩種標準:一種是以侵權行為侵害的客體為標準,認為凡是侵害了法律所保護的合法權益的行為,都是不法行為。另一種是以行為本身的性質對侵權行為是否“不法”作出界定。如果行為人行為的本身是合法的,即使該行為侵害了公民、法人的合法權益,該行為就不能界定為侵權行為,甚至還可以成為阻卻違法的理由。緊急避險是傳統民法理論公認的合法行為。一些民法教材不僅不談緊急避險也可能造成“侵權”,而且還認為緊急避險可以成為阻卻違法的事由。本文認為,任何事物都有兩重性。對緊急避險是否可以構成侵犯,應根據具體情況作具體分析。比如“城門失火,殃及池魚”,救火當屬合法行為無疑。但從池魚主人角度考慮,他的財產無端受損,難道不是被侵權?因此,從行為本身性質講,很難將“不法”作為侵權行為的構成要件。

(三)損害事實。損害既包括物質的或金錢的損害,也包括人身傷害、死亡和精神損害。許多學術著作都把損害事實看作構成侵權行為的必不可少的要件。認為“僅有行為而無損害,不構成侵權行為?！痹谝话闱闆r下,侵權行為都會造成損害,這是常態。但是否絕對到任何侵權行為都會造成損害?值得商榷。從因果關系看,侵權行為是因,損害事實是果。從犯罪學的角度,有“犯罪預備”,也有“犯罪未遂”,這些行為即使未造成損害后果,并不影響其行為的可譴責性?，F實社會生活的事例可以佐證:某一工廠擅自印制了他人注冊商標標識,并貼在自己的產品上,準備出售。后因被舉報,偽造的商標標識被工商局查封和銷毀。不難看出,沒有損害結果的侵權行為是存在的,并非沒有損害事實就構不成侵權行為。

三、中國民法典侵權行為法立法的基本模式

(一)在制訂民法典的過程中,關于制訂一部什么樣的侵權行為法的問題,產生了很大的爭論。其中一個焦點問題就是,究竟是借鑒大陸法系的立法特點,還是借鑒英美法系的侵權法特點來制定中國的侵權行為法。這個問題的實質在于,在制訂中國侵權行為法的立法模式上,是堅持侵權行為一般化的立法模式,還是采用侵權行為類型化的立法模式。本文針對這個問題,提出中國侵權行為法的立法應該作全面地實證分析,而不應只通過比較法的角度作出簡單的結論,法律移植必須要考慮本土化的問題,考察中國的現實實際和歷史傳統,不能簡單地奉行拿來主義,否則勢必遭成水土不服。所以我們在立法時要采取融合大陸法系和英美法系兩種做法的模式,制訂中國的侵權行為法,這就是,既堅持侵權行為的一般化,也實現侵權行為的類型化,走侵權行為一般化和類型化結合的中國侵權行為法的立法道路。

(二)侵權行為法采用一般化和類型化結合的方法制定所存在的困難以及解決的方法

第一,一般化和類型化是兩大法系對侵權行為理解和規范的產物,在一部法律中兼有兩大法系的特點,極為困難。最為尖銳的表現就是侵權行為一般化與類型化的沖突。大陸法系之所以將侵權行為一般化,其基本的思路,就是避免侵權行為法篇幅的極度擴張,因此,才將侵權行為的類型化改為一般化、概括化,簡化立法,增加法律的彈性。因而從一般意義上理解,侵權行為的一般化和類型化是對立的,是不能融合的。現在采用一般化和類型化的結合方式制定侵權行為法,無疑是一種挑戰,既是對大陸法系的挑戰,也是對英美法系的挑戰。這是一個最基本的困難。第二,如何對待侵權行為類型化的范圍問題,就是現在的類型化究竟是特殊侵權行為的擴展還是規定全部的侵權行為類型?在傳統的侵權行為法中,特殊侵權行為是要做出特別規定的,如果在侵權行為法中僅僅規定傳統意義上的特殊侵權行為,那就不能叫做侵權行為類型化。因此,侵權行為類型化應當是對所有的侵權行為的類型化,不能只規定特殊侵權行為,也不能僅僅是在特殊侵權行為之上加以擴充。第三,如何處理歸責原則的問題,這是侵權行為類型化的基本標準問題。在傳統的侵權行為法中關于特殊侵權行為規定的基本標準,就是歸責原則的適用,一般認為,特殊侵權行為就是適用過錯推定原則和無過錯責任原則的侵權行為。

四、結束語

我國侵權行為一般條款的規定有兩個問題要搞清楚,一為我國的社會狀況對侵權行為功能有何要求,一為侵權行為一般條款指定的技術,只有在將侵權行為一般條款的內在價值體系和外在價值體系都明了的基礎上,我們才能制定適合我國國情,而又能與世界各國的法律相接軌的侵權行為一般條款。

參考文獻

[1]于敏:《日本侵權行為法》,法律出版社1998年版,第2頁

[2]崔建遠:《絕對權請求權抑或民事責任方式》,載《法學》2002年第11期

[3]李雙元、溫世陽主編《比較民法學》,武漢大學出版社1998年版

[4]參見楊立新《論侵權行為法一般化和類型化及其我國立法模式選擇》,來源自www.civillaw.com.cn(中國民商法網)