犯罪與違法的博弈

陳 冉

摘要在“法治國”理念下,行政犯罪和行政違法行為分別是司法權和行政權下的法律否定性評價行為,二者存在著密切的聯系,而且隨著現代福利國家理念的深入,行政權不斷膨脹,大量行政法律規范的出臺使得行政犯罪隨著行政違法行為的大量出現有蔓延之勢,形式上的行政違法性與刑事違法性已經不能滿足司法實踐中對二者的區分。本文依托司法權和行政權的權力屬性,從縱向的聯系和橫向的區別對行政犯罪和行政違法行為進行了界定。

關鍵詞行政犯罪行政違法行為實質

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-035-02

“最好的社會政策就是最好的刑事政策”(李斯特語)意味著刑法從“個人到社會”的報應論時代發展過渡到“社會到個人”的預防論時代。作為一個社會命題,犯罪問題的解決不可避免需要動用各種社會力量。因此,以增進社會福利為目標的行政權在此背景下得以日益膨脹,進行了大量的行政立法,這一現象從預防犯罪的角度來說,無疑是巨大的進步,但卻對刑事立法提出了挑戰。

自從犯罪學家加羅法洛提出了自然犯和法定犯(行政犯罪)的區分,法定犯的違法性便成為刑法學界爭論不論的問題,具體表現為行政犯罪與行政違法的區分。隨著社會防衛論思想的興起,行政犯罪從傳統的犯罪的“承受式”走向了“主動式防衛”,與此同時,在國外,治安處罰等行政制裁措施被納入了刑罰體系,主動的預防論思想使得刑法與增進社會福利的行政法的關系日益曖昧。受此影響,有學者將行政犯罪納入行政法領域,認為行政犯罪式指違反行政法規,危害正常的行政管理秩序,依照行政刑法應當承擔刑事責任的行為。豍這無疑混淆了行政犯罪行為與行政違法行為的界限對于自然犯罪、行政犯罪和行政違法的關系,筆者認為,行政犯罪和自然犯罪的區分是同在犯罪意義下,通過對犯罪類型的考察制定科學合理的刑罰體系以及具體的定罪標準的需要,是“和而不同”的關系,而對于行政犯罪和行政違法行為的區分則是在不同層次間的劃分,雖然存在形式上的交叉或重疊,但二者如同“南橘北枳”,實質上已經不同,是一種“同而不和”的關系。以下筆者將就此關系及其區分從三個方面具體闡述:

一、行政犯罪和行政違法行為的文本界限

同為違反行政法律規范,行政犯罪和行政違法行為究竟是包容關系還是相對獨立的關系?首先應當從二者的范圍予以確定。

在大陸法系國家,尤其是德國,將違反行政法上義務的行為均納入行政刑法的范疇,構成行政不法的統稱為行政犯,內容包含德國的秩序違反法,及普通刑法輔助刑法以外的附有行政罰處罰的法律。日本承繼了德國行政刑法理論并進行了本土化發展,日本行政法學者因行政和刑法立場的不同出現分歧,行政法學者在理論上認為行政罰包括秩序罰與行政刑罰,對行政罰做廣義理解,而刑法學者則在理論上將科處行政刑罰的違反行政義務行為,稱為狹義的行政犯,將行政罰做狹義理解,嚴格區分行政犯罪與行政違法。

以上關于行政犯的概念分別體現了行政權與刑罰權兩種理念下的不同理解,以上分歧集中在違法性的不同認識之上,廣義概念從一般的行政違法性出發,主張統一的行政罰理念,狹義的概念從一般違法性之上的刑事違法性出發,主張區別對待,對于此二者,單純從理論上均沒有明顯的疏漏,而且從廣義的立場,一般違法性作為行政犯罪的基礎的確不可動搖,將其劃入一個事物內部區別對待也未嘗不可,而刑事違法性只是將這種區別對待提前到犯罪與違法的認定,此外,采取廣義的觀點似乎更有利于行政犯罪的理解和司法實踐的把握。對于此問題筆者將在下文繼續闡述,而在此作為研究學上的概念,無論是作為行政法視野下對行政犯罪的刑罰還是作為刑法視野下對行政犯罪的刑罰,都有其存在的獨立價值,基于以下三點:

第一,即便是將行政犯罪納入行政法視野的學者,也不得不承認,對行政犯罪必須適用刑罰處罰,承認了刑罰和違法行為的行政懲罰的區別,也就賦予了行政犯罪與其他違法行為的區別的必然性,就承認了相互獨立存在的研究意義;而且實踐中,刑罰作為最嚴厲的懲罰措施,一般的行政處罰無法與之相比,忽視這種獨立研究的必要,必然造成罪行擅斷。

第二,方法論上的要求,任何一種行為或狀態當上升到另外一種較高狀態,就不再作為原存在意義上的研究概念,必然作為一種新事物來對待。這是辨證唯物主義的基本觀點,當蝴蝶破繭而出時,我們不再稱之為蛹,而從蝴蝶的特征進行研究,雖然其內在仍有一定的聯系,但這種聯系已經升華,只能做為研究的輔助,而不是作為研究對象的主導。相似的比較,我們看到的是懲罰理念的變化,因此將二者獨立研究本其性質使然。

第三,罪刑法定的要求,罪刑法定主義要求任何犯罪行為都必須是刑事法律明文規定的行為,基于此,即便是違反了行政法律規范,如果沒有刑法的相關規定,仍然不可以適用刑罰,如果將行政犯罪與行政違法同樣納入行政法領域,則不存在此嚴格的罪刑法定,必將造成刑罰的濫用,社會的退步。

二、行政犯罪與行政違法行為的法律界限

上文已經明確了行政犯罪獨立研究的意義,作為行政違法行為二次評價的結果,區分二者必然需要從法律層面予以分析。

筆者認為對于行政犯罪的性質的認定關鍵在于對行政法和刑法關系的把握。行政犯罪和行政違法行為從形式上來看,都是違反行政法律規范的行為,即行政不法行為,區別刑事不法與行政不法的理想模式是三分法。即將刑事不法劃分為純正的刑事不法和不純正的刑事不法,講行政不法劃分為純正的行政不法和不純正的行政不法,這樣通過交叉,不純正的行政不法和不純正的刑事不法就會合二為一,最終形成純正的刑事不法、不純正行政不法和純正的行政不法。三者的具體關系如圖:

甲:刑事不法(即純正的犯罪行為)

乙:具有刑罰后果的行政不法(即不純正的行政不法行為)

丙:具有行政罰后果的行政不法(即純正的行政不法行為)

不可否認,這種平面的對比交叉,顯現出了行政不法和刑事不法的交叉,但卻并沒有揭示出這種交叉的內涵,因為即便是一般的經濟法與民法中的不法行為也可能存在一定程度的交叉,這種交叉是一種客觀的存在,而對于行政犯罪的界定不是承認存在的客觀性,更是尋求其存在的合理性以證明其存在的必然性,為了凸顯這種必然性,筆者將該圖形放大到整個部門法體系:

以上虛線表示各個不法行為之間也可能存在交叉,所列舉的其他部門法與刑法的關系僅是個別列舉。

從上圖可以看出其他各個部門法與刑法都存在一定的交叉關系,對于違反一般部門法規的不法行為轉由刑事司法機關處理,不但不利于社會秩序的維持,且產生許多弊端。刑法是作為其他部門法的位于憲法之下的保障法,是通過最嚴厲的懲罰措施——刑罰,來保障其他部門法的正常發揮,刑法的謙抑性表現為刑罰手段的最后性,而刑法的謙抑性也源于其調整范圍的廣泛性,這種最后性和廣泛性使得我們在界定行政犯罪時只能將其定位為刑法意義上的犯罪。

三、行政犯罪與行政違法行為的實質界限

我國的犯罪概念采取了采取了主客觀相結合的概念,所以筆者此處分別從主客觀兩方面進行闡述:

(一)主觀方面

從主觀上看,行政犯罪必須要求行為人具有故意和過失的主觀心態,這是構成犯罪的必備要件。而行政違法行為行政法對于故意和過失的區分不如刑法嚴格,而且絕大多數行政法律法規條文中未規定違法者的主觀心態如何,法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為(即只須有主觀上的過錯)即可,并不是象刑法那樣要對行為人的主觀過錯作嚴格的界定和區分,行為人不論故意或過失而違反行政法的行為,都構成行政違法行為。

(二)客觀方面

客觀方面表現為行為的社會危害性,我國對社會危害性的考察分別從質和量上分別考察,所以研究二者客觀的區別需分別從質和量兩個層次上進行分析,早分析之前,首先明確二者的價值,任何實質的區分都離不開價值的分析,行政權旨在保障秩序促進公共福利的價值,刑罰權本質為了實現公平正義,二者價值取向均已得到了通說的認可,以下筆者將對行政犯罪與行政違法行為的價值推導進行比較分析:

行政違法行為:邏輯前提(行政權)——違反行政法律規定——危害評價——行政處罰——保障秩序

行政犯罪:邏輯前提(行政權)——違反行政法律規定——危害評價——刑法二次評價——行政犯罪——二次危害評價(個人法益)——刑罰——保障公平正義

從以上兩種行為的推導中,可以明顯看出行政違法行為的兩次違法性評價,這兩次評價正是解決行政違法與行政犯罪的關鍵所在,行政違法與行政犯罪的區分在于行政行為的危害程度是否符合刑法對犯罪行為的社會危害性的規定,行政犯罪具有刑事違法性和行政違法性的雙重屬性,其刑事違法性正是其與行政違法行為的分化點,結合違法性評價引起的兩次危害評價,研究行政違法行為與行政犯罪的價值區別,鑒于二者在違法性上的聯系,只需研究違法但不犯罪的行為,即可明晰二者的實質區別。

1.從質的層面

質的層面的分析,即在行政法律規范中被評價不法的行為,在刑法中卻未予否定評價,如賣淫、吸毒等行為,對于此類行為,影響了公民健康和諧的生活,不僅對個人造成侵害,更是對所生活群體的威脅,行政法律規范的目的正是為了實現秩序的恢復,營造健康穩定的社會秩序,增進社會福利,所以在行政權的選擇中,違反此類規范的行為必然與主流的社會取向不符,而且行政法律規范的價值取向是一元的“社會福利”,行為的違法性評價就在所難免。

那么這些行為為什么不受刑法的評價呢?其破壞社會秩序的本質沒變,而改變的是刑法選擇的基礎,刑法追求的價值公平正義,不是一元的個人利益或社會利益,而是一種建立在人性基礎之上的利益權衡,以賣淫罪為例:賣淫,是社會發展中的源于人的自然本性的產物,在道德上的譴責性可能比盜竊更強烈,單純從民事角度的市民社會理解,對于這種自愿的行為沒有譴責的基礎,然而每個人都不是作為單純的個人存在,而是生活于社會,在公民社會中,性交易的過程中不自覺的已經侵害了公民健康的性風俗,個人法益與社會法益出現了沖突。

在此種情況下,賣淫行為人的個人法益已經不是單純的性自由而是包含了生存權,在社會仍然存在貧困,存在制度上的不完善的情況下,我們就不能渴求“完人”的存在,正如管子所言“倉廩實而知禮節,衣食足而知榮辱”,在無法解決這部分人員生存問題的前提下,作為最嚴厲懲罰的刑法的規制不僅起不到杜絕的作用,反而可能激化這部分“傷害自己獲取生存”的受害者,任何權益都不可能超越生存權,所以,對于賣淫行為不入罪是刑法基于人性選擇的結果。

2.量的層面

除卻質上的不同,在行政犯罪和行政違法中最常見的就是量上的不同,行政犯罪大多規定了“情節嚴重”“數額巨大”等,而事實上正是由于量的加劇引起了刑事違法性的質變,所以違反行政法的行為與一些相關的犯罪行為在構成上幾乎相同,二者只有程度的差別,即情節、后果嚴重的,危害了公平正義就是犯罪。此類犯罪的客體在行政法律規范中一般均有體現,只是因為社會危害性較低,情節顯著輕微等,根據刑法謙抑的原則,此類行為一般僅作為違法性處理,而不作為犯罪,目前,在寬嚴相濟的刑事政策下,世界各國都在開展刑罰輕緩化運動,行政權在膨脹,但這種膨脹不能突破刑法的謙抑性,突破了刑法謙抑性的行為,必然要作為犯罪處理。