淺議不動產預告登記的效力

陳文娟

摘要作為一項重要的法律制度,不動產預告登記的核心在于其法律效力。我國最新頒布的《物權法》第20條便對此做了相應的規定,該條明確了不動產預告登記的效力在于保全以不動產物權變動為內容的債權請求權。然而,由于該條的內容較為抽象,并存在一定疑問,不利于司法實踐,故有進一步研究的必要。

關鍵詞不動產預告登記效力

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-047-02

我國《物權法》第20條規定:當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產預告登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。該條的規定極大地完善了我國的登記制度。從該條可以看出預告登記的目的在于保全以不動產物權變動為內容的債權請求權,賦予該請求權排他的效力,從而能有效地促使該請求權的實現,便于保護交易的安全。但是,該條對不動產預告登記的效力的產生及其效力范圍的規定比較抽象,不夠明確具體,同時對預告登記效力的消滅原因的規定是否存在過于狹窄的問題,可以做哪些補充。這些問題都是值得進一步探討研究的。本文下面將結合其他大陸法系國家的相關規定及學者的論述,從不動產預告登記效力的產生、范圍和消滅三方面加以解析。

一、不動產預告登記效力的產生

依《物權法》第20條第1款第1項的規定可以看出,只有辦理預告登記后才產生相關的效力。那么,如何辦理預告登記?欲理清該問題,須明確以下兩個問題:一是辦理預告登記的前提條件是什么?二是辦理預告登記的程序有哪些?

(一)辦理預告登記的實質要件

根據第二十條的規定,只有當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,才可以向登記機構申請預告登記。也就是說只有存在有被預告登記保全資格的請求權是辦理預告登記的前提條件。那么,什么才是有被預告登記保全資格的請求權呢?結合德國等其他國家和地區的規定,筆者認為應從以下四個要點加以把握:

第一,預告登記所保全的請求權,必須是能夠引發具有登記能力的不動產物權變動的請求權,而且在預告登記時,該請求權必須有效存續。第二,該請求權的法律基礎比較廣泛。可以是債權法、繼承法、家庭法等私法,還可以是公法,如征收,政府命令,法院判決所產生的請求權。第三,在請求權法律關系中,權利人是預告登記權利人;在為第三人利益的合同中,第三人享有清償請求權,該權利能成為預告登記標的的,第三人也是預告登記權利人。預告登記義務人是請求權關系中的義務人,及在預告登記設立時,請求權所指向的物權人或其繼承人。第四,請求權可以是附條件的請求權,也可以是附期限的請求權。①

綜上可見,有被預告登記保全資格的請求權是辦理預告登記的前提條件。但出現需要預告登記保全的請求權,并不是意味著預告登記的當然成就,僅僅只構成其實質要件,要最終完成預告登記,還須具備程序上的要件。而程序上的要件有哪些?這就需要明確第二個問題,即辦理預告登記的程序要件。

(二)辦理預告登記的程序要件

1.預告登記的申請

關于預告登記的申請,《物權法》第20條是這樣規定的“按照約定可以向登記機構申請預告登記”,至于是否必須取得登記義務人的同意以及采用何種途徑進行申請,并未加以明確規定。那么,我國《物權法》第20條的規定應作何種理解呢?筆者認為,我國應采取假處分和登記義務人同意相結合的雙重結合模式。理由如下:

首先,如果采用登記義務人同意的單一模式,在出現登記義務人惡意的不同意的情況下,這樣就會使得預告登記權利人合法的請求權無法得以實現,對登記權利人就會顯失公平。其次,如果采用雙重結合的模式,既能在充分尊重當事人意愿的情況下取得登記義務人的同意辦理預告登記申請,同時在碰到登記義務人惡意的不同意時,預告登記權利人可以向法院提出申請,陳明預告登記的原因并提供擔保金,由法院發布預告登記的假處分命令,預告登記權利人依據該命令向登記機構申請登記,也可以向法院申請假處分執行,由執行法院囑托登記機關辦理預告登記。這樣把自愿登記與強制登記有效的結合起來,彌補了單一模式中的不足,同時又能對當事人的意愿進行有效合法的控制,更好的保護交易的安全。

2.記載于登記簿

《物權法》第14條規定:不動產物權的設定、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生效力。②可見,預告登記效力的產生始于記載于不動產登記簿時。德國、日本和我國臺灣都做出了同樣的規定。

二、不動產預告登記的效力范圍

在辦理預告登記后,預告登記會產生哪些法律效力,是這個制度最核心的內容。各國關于這部分的規定有所不同,主要有“三效力說”和“四效力說”。③設有該制度的國家都會明確規定其效力范圍,只是各國出于本國的考慮,選擇性的承認其中幾種效力。我國《物權法》也作了相關的規定。下面筆者以“四效力說”為例,結合德國等國家和地區的相關規定,對我國預告登記的效力范圍加以闡述:

(一)保全權利的效力

保全權利的效力是指通過預告登記,保障以發生不動產物權變動為目的的債權請求權將來肯定發生預期物權效果的法律效力。在立法上有絕對無效主義和相對無效主義兩種。前者是指一經預告登記,便禁止其后的登記義務人再處分;后者是指預告登記后,就不動產權利義務人仍可對不動產進行處分,但該處分行為在妨害預告登記權利人請求權的范圍內無效。④我國《物權法》第20條明確規定了預告登記的法律效力——預告登記后,未經預告登記的權利人同意處分該不動產的,不發生物權效力。可見這是對預告登記的保全效力的規定,筆者認為其主要包括兩層內涵:1.在預告登記后,登記義務人在取得預告登記權利人的同意后可對設立預告登記的不動產進行處分,該處分對預告登記權利人有效;2.反之如果沒有取得預告登記權利人的同意處分該不動產的,該處分對預告登記權利人則不發生物權效力。可見,我國采用的是絕對無效主義。筆者認為,相對無效主義更加合理,其不僅使登記簿保持了其正確性,又有利于經濟生活的活躍,因為在預告登記涂銷后取得人權利限制完全消失,這對第三人來說則沒有什么影響,而且可以更好的兼顧當事人的利益。

由于我國采用了絕對無效主義,從而在適用法律時便存在一定的問題,筆者認為主要表現為兩大問題:

1.預告登記對因國家征收,法院判決或強制執行等公權力行為有無排除力

對于這個問題,德、瑞等國家和我國臺灣地區存在著兩種不同的立場。(1)預告登記對這類公權力行為有排他效力。德國和瑞士便采用這種立場。如《瑞士民法典》959條;(2)預告登記對此類公權力行為無排他效力。我國臺灣便采用這種立場。對于我國物權法該采用何種立場來說,筆者認為不能單單一概而論,應根據這種公權力行為的不同目的采取不同的立場:A、如果這種公權力行為雖然有維持國家司法權尊嚴的因素,但其根本動因是為了實現當事人的私人利益,這與預告登記保全的權利屬性完全相同,沒有公私之分,預告登記對此便有排除效力;B、如果這種公權力行為是為國家公共利益的目的,預告登記則無排他的效力。對此,我國《物權法》第42條規定,為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。

2.“買賣不破租賃”是否對預告登記同樣適用

根據我國《合同法》第229條的規定,買賣不破租賃是指在租賃合同有效期間,租賃物因買賣、繼承等使租賃物的所有權發生變更的,租賃權對新的所有權人仍然有效。該條是針對租賃合同發生在買賣合同之前的情況。對于這種情形,筆者認為“買賣不破租賃”對預告登記同樣適用。理由在于:在辦理預告登記時,必須存在合法有效的債權債務關系,即當事人達成協議,對債權債務協商一致。那么,債權人在簽定買賣合同時就知其權力存在瑕疵,仍愿意進行交易表明其同意這種瑕疵的存在,并根據合同法第229條的規定,預見到這種后果,所以,“買賣不破租賃”對預告登記同樣有效。

(二)保全順位的效力

順位,是不動產物權在不動產登記簿上依據設立的時間先后在排列的順序中所占據的位置。順位的確定取決于登記的先后順序。先登記順位的物權優于后登記順位的物權。預告登記具有保全日后正式登記的順位的作用,這樣預告登記便防止了第三人的介入,保全了正式登記的順位,使請求權得以順利實現,如,《德國民法典》第883條第三款規定“以轉讓其權利為請求權的目的時,該項權利的順位按預告登記日期加以確定。”《不動產登記法》第7條規定:“本登記的順位以假登記的順位而定。”

在我國,預告登記有保全順位方面的效力并不明顯,因為我們在抵押登記等方面采取的并不是順位固定主義,而是根據登記的時間先后確定的順位先后主義。⑤

(三)破產保護的效力

破產保護效力,是指在相對人陷入破產時,排斥他人而保障請求權發生指定的效果。在德國法中,破產保護效力稱為“完全效力”或“完善效力”,體現于《德國破產法》及《德國支付不能法》。基于該效力,預告登記請求權不但可以對抗不動產的所有權人和其他物權人,以保證預告登記權利人取得物權,而且,還可以在不動產物權人陷入破產時對抗其他債權人,從而使預告登記所保全的債權請求權得以實現。而且,這一效力同樣使用于不動產所有權人死亡,其財產納入繼承程序的情形,即繼承人不得以繼承為由對抗已經進行了預告登記的請求權。

在我國,《破產法》對此并沒有相關的規定,從而預告登記在破產保護方面的效力并不明顯。

(四)預警的效力

預告登記的預警效力,來源于“登記”的本質——公示。預告登記將存在于不動產之上的債權請求權于已登記公示,使其具有對抗力。同時,預告登記之預警效力與其保全權力之效力和保全順位之效力一脈相承,從而可以警告第三人在本登記完成之前不能無視預告登記的存在,相反,應通過預告登記認識到預告登記權利人日后為本登記的可能性,從而不為妨害預告登記所保全的權利(或權利順位)之行為,以免給自己帶來損失。而且,第三人也不能以不知預告登記為由為善意之抗辯。因此,將預告登記預先提醒告誡第三人的效力稱為預警效力。關于該效力,各國法律均沒有明文規定,我國物權法也對此沒有作出明文規定,但卻實際存在并發揮作用。這是因為預警效力無須依賴法律條文的明定,其效力早已隱喻于預告登記制度本身,并通過其效力發揮具體作用。

三、不動產預告登記效力的消滅

(一)原因

根據《物權法》第20條第二款的規定,可以看出引起不動產預告登記效力消滅的原因有兩個:

第一,債權消滅。也就是預告登記所保全的債權請求權消滅。預告登記附屬于其保全的債權請求權,當債權請求權消滅時,預告登記即喪失法律效力。第二,自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記便失效。

但除了這兩種原因外,預告登記權利人明確作出放棄預告登記的意識,能否引起預告登記效力的消滅呢?筆者認為是可以的,因為預告登記是對債權提供的保障措施,它源于預告登記權利人的同意,在權利人自愿放棄權利時必然能引起該權利的消滅。所以,我國應承認預告登記權利人自愿拋棄預告登記的意思表示為預告登記效力消滅的原因。

(二)程序

與預告登記效力的產生程序相對應,其消滅也要辦理相應的注銷程序。雖然在物權法第二十條并沒作相關規定,但第一百五十條規定:已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的,應當及時辦理變更登記或者注銷登記。筆者認為其應包括兩個步驟:

1.當事人的申請

預告登記的注銷,相對應其產生,應已當事人共同申請為原則,但不排除登記義務人或其他利害關系人的單獨申請。因為在發生消滅原因后,其在不動產登記簿中的記載并沒有自動涂銷,必須要由當事人提出注銷申請。但如果僅采用當事人共同申請為原則,就會出現預告登記權利人在發生消滅原因后遺忘或惡意不去申請,這樣不利于保護不動產物權人以及其他權利人的利益,所以不應當排除登記義務人或其他利害關系人的單獨申請。

2.注銷登記

在發生消滅原因后,當事人或其他利害關系人向登記機關提出注銷登記,由登記機關進行注銷。其便標志著預告登記效力的消滅。